"最後手段原則"規則化研究 ![](/liaode/images/fjie0.gif)
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普通法國家通常將最後手段原則視為道德原則,德國學界卻普遍認為其為憲法原則。在我國,除了罪刑法定原則外,由於以死刑和自由刑為核心的刑罰總存在著“剝奪過剩”的問題,“人權”的入憲必然會推導出刑法是最後的手段的結論。最後手段原則與比例原則有相同的訴求,即也由適當性、必要性和權衡性等三個子原則構成。然而,由於最後手段原則主要表達的是權力主體的一種自我克制義務,再加上法益的概念的模糊性和民主制度,所以,該原則雖有批評功能,但很難獲得司法適用力。隻有當刑法禁止與民法或者其他法律發生衝突,最後手段原則能反映被告人的權利時,纔具有直接刑法禁止適用範圍的功能。而三階層犯罪論體繫保持構成要件要素與正當化事由的分立,並賦予後者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力,所表達的其實就是最後手段原則的外部訴求。而兩階層犯罪論體繫主張符合性判斷與違法性判斷合並,實際上否定了最後手段原則司法適用的路徑,而且,這還忽視了強等
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