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  • 社會責任:合同治理的公法探析
    該商品所屬分類:圖書 -> 中國人民大學出版社
    【市場價】
    396-576
    【優惠價】
    248-360
    【作者】 ACL戴維斯楊明 
    【出版社】中國人民大學出版社 
    【ISBN】9787300199320
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    內容介紹



    出版社:中國人民大學出版社
    ISBN:9787300199320
    版次:1

    商品編碼:11729814
    品牌:中國人民大學出版社
    包裝:平裝

    叢書名:法學譯叢·規制、競爭與公共商事繫列
    開本:16開
    出版時間:2015-06-01

    用紙:膠版紙
    頁數:228

    作者:A.C.L.戴維斯,楊明

        
        
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    內容簡介

    本書討論了政府以合同方式參與到公共管理中的法律問題。合同式的公共管理被視為英國的第二波私有化的核心,但大多數的既有研究都是基於經濟學、管理學以及政治學作出的,本書是基於法律層面進行的分析。作者在新公共管理的法律研究領域也屬於開闢者之一。本書對中國現有的政府從事公共管理的方式、行為,包括救市、直接參與經營管理等都有直接的推動作用。

    作者簡介

    作者簡介
    A.C.L.戴維斯(A. C. L. Davies),牛津大學布雷齊諾斯學院(Brasenose College)法學教授。戴維斯教授從牛津大學獲得學士學位(BA)和博士學位(D.Phil.),是牛津大學萬靈學院(All Souls College)1995—2001年研究獎獲得者,2010年,她被聘為牛津大學“法與公共政策”教授。戴維斯教授在公法和勞動法領域出版了5部專著及一繫列頗有影響的學術論文。

    譯者簡介
    楊明,湖北荊州人,北京大學法學院副教授,法學博士(中國人民大學,2001年),加州大學伯克利分校法學院訪問學者(2008—2009學年)、阿克倫大學法學院訪問教授(2012年2—3月)、華盛頓大學法學院訪問學者(2015年1—2月),致力於知識產權法、網絡法、市場規制等領域的研究,出版專著3部並發表學術論文30餘篇。

    目錄

    第一章 合同治理1
    第二章 內部合同治理28
    第三章 爭議與改革50
    第四章 問責機制73
    第五章 實踐中的問責分析:英國國民健康保險合同88
    第六章 融入:其他問責機制下的合同職責107
    第七章 前進:問責關繫和程序公正137
    第八章 獲勝:使問責程序有效163
    第九章 總結和展望185

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    精彩書摘

    長久以來,政府就已經在使用合同。然而到了近代,政府使用合同的方式變得更為新穎、多樣化。政府與私有企業之間訂立的合同在其公共治理中扮演著愈發重要的角色。在民間融資計劃(Private Finance Initiative,PFI)中,私有企業通過非常復雜的合同為公共部門提供資本資產與相關服務,該模式現已成為新建工程(比如監獄和醫院)的主要融資途徑。同時,合同也多次被政府用於重建其內部關繫。比如,根據續階計劃,政府部門按要求分離其運行職能、將之授予獨立的代理機構,這些政府部門將會通過被稱為“框架文件”的類似於合同的協議來管理他們與代理機構之間的關繫。由此可以看出,合同已然成為現代政府治理的核心方式。
    “合同治理”的興起也招致了一些批評,來自公職律師的尤甚。正如丹提斯(Daintith)指出的,適用於傳統模式的政府活動,比如立法或執法,完全不同於適用於合同或所有權的責任機制。立法議案受到議會的審查,並且依據越權原則,法院能夠監督行政機關依立法委任權行為。與此不同,政府有簽訂合同的固有權力(Craig 1999; Turpin 1989),並有權在一定限度內改變它的內部組織結構(見Freedland 1994)。因此,絕對所有權模式的政府就能規避議會的審查,同時也限制了法院的監督。一般來說,政府內部的合同是不具有法律強制力的,法院也認為政府與私有企業間的合同主要是私法問題:他們不願對其進行嚴格的公法審查(Craig 1999; Turpin 1989)。
    雖然各方都比較明確合同治理欠缺公法審查這一點,但對於應當如何解決這一問題,卻很難達成一致。一些評論者認為可以通過發展公法規則來規制政府合同(Freedland 1994,1998; Harden 1992):就如同法國法的模式(見Brown and Bell 1998)。但是這些建議並沒有經過詳細的論證:法律著述傾向於不解釋英國公法具體應當怎樣回應合同化的問題,而且政府內部關繫的管轄權也是一個頗具爭議的話題。此外,對於在私法領域已經具有執行力的政府合同,那些遵從戴西傳統(Diceyan tradition,對比Dicey 1885)的學者們會對合同的公法規制提出強烈反對,他們擔心這樣的法律會產生行政機關的特權(Harlow 1980),並且由於英國法不存在明確的公私法劃分,締約雙方會因試圖明確這一法律的界限而產生訴訟(見Allison 1996; Oliver 1999)。
    本書從兩個相互關聯的方面對“合同治理”的爭論做出了一點貢獻。首先,本書進一步明確了一類特別的政府合同的公法規制中可能的內容,即政府的內部合同。通過對英國國民健康保險的合同進行實證分析,本書明確了締約雙方面臨的問題,並運用公法的原則對這些問題提出了規範化的解決方案。其次,雖然本書並不試圖解決有關政府締約領域更為全面的公法規制的優勢的理論爭論,但是本書所提出的理論論證和實踐計劃仍可以說明公法規制問題是值得探討的。當然,內部合同纔是本書研究的直接對像——即使在內部合同中,很多合同身處的環境也可能與英國國民健康保險所面臨的情況相異——但本書的研究的確為其他類型的政府合同提供了一幅現實的實證和理論的研究藍圖。
    為明確本書的範圍和目的,接下來將對本書進行提綱式的介紹。第一章將本研究限定在了有關“合同治理”討論的大背景之下,這一章首先介紹了現代政府運用合同的多種形式,進而提出了圍繞合同治理發展的三個主要爭議,包括:“憲法性法律”對政府在特定情形下決定使用合同進行制約之不足;“行政法”對政府締約行為進行制約之不足;以及確保政府在締約過程中考慮更為廣泛的公共利益的規制之缺乏。
    第二章介紹了政府內部合同這一研究核心。包括政府部門與其代理機構之間的框架性文件,財政部與開支部門之間的公共服務協議,以及地方政府與其“垂直服務機構”之間的服務協議。更為重要的是,這一章介紹了本書的案例研究:英國國民健康保險中的購買方與提供方之間的合同。
    第三章討論了一些有關為內部合同發展而設的特別公法規則的理論問題。法律著述認為締約雙方會遇到兩個問題:購買方會試圖干預提供方,而非給予其一定的自主權;另外,提供方可能不認為自己有服從合同目標的義務。對這些問題的一個回應就是,政府內部的合同化在本質上是有缺陷的,應當被放棄(cf.Foster and Plowden 1996; Vincent-Jones 1994a)。但由於合同現已成為行政領域一個既成的特征,本書將專注於研究使合同更為有效的方法。本書將探討兩種方法:一是通過私法規制,執行內部合同;二是構建通過公法規制,執行內部合同的框架。私法似乎並不能為內部合同的締約方所面臨的一些問題提供可接受的學理解決方案。此外,私法規制與法院的強制執行密切相連,而公法規制卻更具吸引力,因為它具備發展新規則和替代性糾紛解決機制的靈活性,從而更能適應內部合同的需要。
    第四章開始了通過設定政策來指引內部合同的公法規制框架的發展過程。本章認為政府合同可被視為責任機制,尤其是提供方對購買方的責任。因此,規制的任務之一就是通過設立規則以使責任機制公平有效。推進問責成為指導性政策是極具吸引力的,因為作為公法的核心價值之一,責任為將新興的合同化改革歸入我們所熟悉的公法領域構架了橋梁。
    第五章對責任進行了更全面的分析,以反映第六至八章中討論的有關英國國民健康保險合同的實證材料的豐富性和多樣性。合同關繫可能呈現不同形式,其中有兩種極端的形式,即反映購買方為獲得最好的交易而“操縱市場”的一種正式、短期的關繫的硬性合同,和反映購買方為獲得提供方的良好履行而利用勸誡策略的一種不太正式的、長期的關繫的軟性合同。當要求提供方承擔合同責任時,這兩種模式也被用來對英國國民健康保險購買方的行為進行分類。此外,本章還闡述了在英國國民健康保險案例研究中所使用的方法。
    第六章通過探究圍繞購買方和提供方之間合同的責任機制來呈現實證數據。購買方要對中央政府承擔嚴格責任,對病人和公眾,卻承擔著相對較弱的責任。有改革者認為應該給予購買者酌處權以使得他們可以追求自己的收益,但這並沒有在現實中得到遵行。在這些實證研究的基礎上,作者提出了兩個重要的關於有效授權的原則。本章還提到了明確購買方和提供方角色的問題,雖然購買方並未試圖對提供方進行“微觀管理”,但雙方在特定情形下的角色定位仍存在爭議,為減少此類爭議,本章提出了一些建議。最後,本章分析了英國國民健康保險合同與其他適用於提供方的責任機制的相互關繫,一般來說,購買方非常依賴其他責任機制,他們認為由這些機制所解決的問題須在他們的合同中涉及。這些數據將被用來對同種環境下不同形式的責任機制的相互關繫進行明確的成本收益分析,以給出哪些因素應被考慮的相關建議。
    第七章集中討論了在第五章中所提到的硬性和軟性合同的締約方在合同問責程序中的關繫。基金持有人傾向於依硬性合同模式進行談判和起草合同,但在履行合同時卻在硬性和軟性合同之間徘徊。衛生局甚至在同一個合同中也會混用硬性和軟性合同的標準和談判方式,在履行階段,他們則使用介於兩種合同之間的方式。進而,本章將展開對這些關繫的公法分析,即考量將我們所熟知的正當程序原則適用於這些關繫的方法。另外,本章還特別注意正當程序使用的模型化,以使得它可以適合於由數據所呈現出來的各種不同類型的合同關繫。
    第八章討論了英國國民健康保險合同的履行問題。本章提出的疑問是:購買方能否通過設定篩選標準並確保提供方遵守這些標準,以使合同問責程序更為有效。數據顯示,購買方在要求踐行他們的要求時的艱難是由如下一些原因造成的,包括在英國國民健康保險的背景下缺乏有效的市場競爭壓力,難以通過仲裁等第三方方式要求履行合同。且論購買方采用硬性或軟性的履行策略,這些因素的影響都是重大的。此外,在數據的基礎上,本章還提出了許多改革建議。比如,在缺乏市場競爭的情況下,購買方和提供方可以通過爭端解決機制來增強合同對他們的約束。
    第九章綜合了研究中所提出的各種規則,並試圖將其彙總以適用於其他類型的內部合同。作為本書的最後一章,本章還討論了本書的研究成果是否能對“外部”政府合同提供借鋻,並為將來的實證、理論研究描繪了具有重要意義的藍圖。
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