了得網研究生_中國當代法學文庫—研究生教材參考書：民法概要

內容簡介

本書繫從法哲學的角度對民法的基本理論及其制度設計進行全面闡述的研究性著述。通過對民法的性質、精神、理念與價值、地位與功能、演進與演化及一些較具代表性的民法制度的精準闡釋，表達出作者對民法的深邃感悟和獨特體認。本書既注重了作為教材所的知識體繫的繫統性和結論的權威性，同時又具有鮮明的個人研究風格，充溢著較強的哲學思辨色彩。書中俯拾皆是的法學經典著作的引用，不但有效擴充了本書的信息量，而且大大增強了本書邏輯驗證的說服力。本書文字優美、結構謹嚴、論述問題深刻，具有較強的可讀性和較大的研究參考價值。通過閱讀本書不但能夠使學生進一步加深對民法作用的理解，而且對於其法律意識的培養和法治理念的形成無疑都會大有裨益。

作者簡介

趙萬一男。西南政法大學民商法學院院長、法學教授、博士生導師。兼任中國商法學研究會副會長、中國民法學研究會學術委員會副主任。先後出版了包括《民法的倫理分析》《商法基本問題研究》《證券法的理論與實務》在內的專著10餘部，主編了《商法學》《證券法學》教材10餘本。先後在《中國法學》《法學研究》《人民日報》《光明日報》等雜志和報刊上發表論文150餘篇，有數十篇文章分別被《新華文摘》《中國社會科學文摘》和《人大復印報刊資料》轉載。其學術觀點不但在國內有較大知名度，而且在海外有一定影響。《民法的倫理分析》曾於2005年在中國臺灣五南圖書出版公司出版過繁體字本。

章民法的性質
一、我們應當怎樣看待民法
二、民法是什麼
三、民法的私法性質
四、民法的權利法性質
五、民法的倫理法性質
第二章民法的精神、理念與價值
一、民法的精神
二、民法的理念
三、民法的價值
第三章民法的地位與功能
一、民法的地位
二、民法的功能
第四章民法的淵源章民法的性質

一、我們應當怎樣看待民法

二、民法是什麼

三、民法的私法性質

四、民法的權利法性質

五、民法的倫理法性質

第二章民法的精神、理念與價值

一、民法的精神

二、民法的理念

三、民法的價值

第三章民法的地位與功能

一、民法的地位

二、民法的功能

第四章民法的淵源

一、民事法律

二、民事習慣與習慣法

三、民事判例與判例法

四、民事司法解釋

五、法理

六、鄉規民約

第五章民法的演進與進化

一、民法發展概述

二、民法的制度演進與制度變遷

三、中國民法典及其制定——中國民法典的價值追求

四、中國民法典的實然狀態——中國民法典應該怎樣制定

第六章民法與其他法律部門的關繫

一、民法與憲法

二、民法與經濟法

三、民法與商法

第七章民法的基本原則

一、資本主義國家民法的基本原則

二、我國民法的基本原則

第八章民事主體制度

一主體結構的反思——抽像人格理論及傳統的團體人格觀

二、團體人格理論的重塑

三、民事主體的界分與構建

四、特殊民事主體資格問題之一——農村集體組織

五、特殊民事主體資格問題之二——國家的民事主體地位

六、特殊民事主體之三——關於家庭與戶的法律地位

第九章民事法律行為

一、民事法律行為的構成要件

二、關於無效的和可撤銷的民事行為

第十章財產權法與物權法

一、對財產和財產權一般概念的考察

二、財產權制度存在的基礎

三、財產權制度在民法中的地位

四、物權制度在財產法中的地位

第十一章債權制度

一、債的本質

二、侵權行為法

三、關於無因管理與不當得利

四、關於債的轉讓

第十二章契約法

一、契約法基礎理論

二、契約自由及其限制

第十三章人格權法

一、人格與人格權

二、一般人格權

三、具體人格權

第十四章民事救濟制度

一、民事救濟制度的本質和作用

二、私力救濟

三、公力救濟

結語：民法的哲學思維

參考文獻

後記

在線試讀

民法與現代文明（代序言）
一百多年前，英國著名法學家亨利·梅因曾提出了一個著名的論斷：判斷一個國家文明程度的高低，隻要觀察一下民法和刑法在該國法律文化中的地位即可獲知答案。大凡文明程度比較高的國家，其民法就相應地比較發達，並且會在整個國家的法律文化中居於核心和靈魂地位。我們經常說中國法律文化不發達，其中主要指的是民法文化不發達，而民法文化的不發達又直接源於中國長期遵行的“重刑輕民”傳統。
從一般意義上說，法律實質上是文化的表現形式之一，與傳統、習慣等文化因素密切相關的法律文化依賴於一種久遠的歷史習慣和傳統，是一個民族長期的生活方式、宗教倫理、思維方式等沉澱和凝結的結果，具有極強的地域性、民族性和穩定性，並深深地融會於人們的觀念和意識中。而民法文化作為法律文化的一種，與其他類型的法律文化的區別在於，民法文化主要表現為一種倫理文化，其所體現的價值導引以對人本身的關懷和尊重作為基本的選擇尺度。
不同的法律文化在法律制度上表現出巨大的差異性。在一些國家中由某種法律制度所調整和控制的社會關繫，在另一些國家中卻由非法律的其他社會規範調整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調整的很多民事關繫，在中國古代則由民間的禮俗和習慣來調整。從形式上看，近代歐洲市民社會運動不但形成了一個完整的市民法律體繫，而且實質上孕育了一種蘊含於市民法之中的偉大的私法精神。不僅如此，就其本質而言，無論是古代民法還是現代民法，都具有非常強的正義性品質。它把維護人的尊嚴、自由和人格獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎，把個人視為法律關注的焦點，正如孟德斯鳩所言：“在民法的慈母般的眼裡，每一個個人就是整個的國家。”正是民法的這種正義性品格和對公平的孜孜追求纔賦予了市民社會不可或缺的自我支持力量。
市民社會首先是作為一種文化形態和思想觀念而存在的，其次它又表現為一種社會制度結構。一定社會的市民社會觀念是特定歷史條件下的產物，其形成除了受生產力的發展水平和生產關繫的社會性質所決定外，還要受社會習慣、民族心理、文化傳統及地理環境的綜合作用。就其產生和嬗變歷史來看，市民社會與民法制度、私法理念和權利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法制度首先根植於市民社會觀念和市民社會制度結構，早期的羅馬法曾被稱為“市民法”或“萬民法”就是好的明證。作為道德化的法律就是自然法，而作為市民社會主要法律表現形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習慣密不可分，從某種意義上講，市民社會的私法乃是市民社會自身積澱的習慣、風俗、慣例等抽像規則長期進化的結晶。
市民社會觀念從其產生的那一刻起就與民事立法和民法文化發生了極其密切的聯繫，民法本身就是市民社會的有機組成部分。民法是整個社會制度的基石，特別是對調整私人生活具有十分重要的意義。同時民事法律制度在其發展過程中也不斷吸收市民社會思想中的先進理念。民法與現代文明（代序言）

一百多年前，英國著名法學家亨利·梅因曾提出了一個著名的論斷：判斷一個國家文明程度的高低，隻要觀察一下民法和刑法在該國法律文化中的地位即可獲知答案。大凡文明程度比較高的國家，其民法就相應地比較發達，並且會在整個國家的法律文化中居於核心和靈魂地位。我們經常說中國法律文化不發達，其中主要指的是民法文化不發達，而民法文化的不發達又直接源於中國長期遵行的“重刑輕民”傳統。

從一般意義上說，法律實質上是文化的表現形式之一，與傳統、習慣等文化因素密切相關的法律文化依賴於一種久遠的歷史習慣和傳統，是一個民族長期的生活方式、宗教倫理、思維方式等沉澱和凝結的結果，具有極強的地域性、民族性和穩定性，並深深地融會於人們的觀念和意識中。而民法文化作為法律文化的一種，與其他類型的法律文化的區別在於，民法文化主要表現為一種倫理文化，其所體現的價值導引以對人本身的關懷和尊重作為基本的選擇尺度。

不同的法律文化在法律制度上表現出巨大的差異性。在一些國家中由某種法律制度所調整和控制的社會關繫，在另一些國家中卻由非法律的其他社會規範調整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調整的很多民事關繫，在中國古代則由民間的禮俗和習慣來調整。從形式上看，近代歐洲市民社會運動不但形成了一個完整的市民法律體繫，而且實質上孕育了一種蘊含於市民法之中的偉大的私法精神。不僅如此，就其本質而言，無論是古代民法還是現代民法，都具有非常強的正義性品質。它把維護人的尊嚴、自由和人格獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎，把個人視為法律關注的焦點，正如孟德斯鳩所言：“在民法的慈母般的眼裡，每一個個人就是整個的國家。”正是民法的這種正義性品格和對公平的孜孜追求纔賦予了市民社會不可或缺的自我支持力量。

市民社會首先是作為一種文化形態和思想觀念而存在的，其次它又表現為一種社會制度結構。一定社會的市民社會觀念是特定歷史條件下的產物，其形成除了受生產力的發展水平和生產關繫的社會性質所決定外，還要受社會習慣、民族心理、文化傳統及地理環境的綜合作用。就其產生和嬗變歷史來看，市民社會與民法制度、私法理念和權利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法制度首先根植於市民社會觀念和市民社會制度結構，早期的羅馬法曾被稱為“市民法”或“萬民法”就是好的明證。作為道德化的法律就是自然法，而作為市民社會主要法律表現形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習慣密不可分，從某種意義上講，市民社會的私法乃是市民社會自身積澱的習慣、風俗、慣例等抽像規則長期進化的結晶。

市民社會觀念從其產生的那一刻起就與民事立法和民法文化發生了極其密切的聯繫，民法本身就是市民社會的有機組成部分。民法是整個社會制度的基石，特別是對調整私人生活具有十分重要的意義。同時民事法律制度在其發展過程中也不斷吸收市民社會思想中的先進理念。

同時民法觀念的發達和民法制度的完善又對市民社會的發展和定型化發揮了重大作用，作為私法重要內容的民法制度已成為現代市民社會賴以正常運轉的一個非常重要的組成部分。市民社會中的主要法律觀念是權利優先，公民的權利是國家權力的源泉，也是國家權力配置和運作的目的和界限。國家權力的配置和運作，隻有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的衝突，制止權利之間的相互侵犯，維護和促進權利平衡，纔是合法的和正當的。對權利的渴望和對權利保護的渴求，是人的基本的倫理要求，因此從某種意義上說，尊重人的權利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。真正的私法隻能從市民社會內部生發和成長，且主要由形形色色的習慣法演變而成。因而，任何無視本土的習慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”，都很難真正與市民社會融為一體而注定缺乏生命力。

一個成功的現代化包括法制的現代化特別是民事立法的現代化都應當是有選擇性的。這種選擇性體現為一個雙向的互動過程，即現代與傳統的相互挑戰和相互適應。任何社會中文明的進化包括法制文明的進化都不可能沒有積累和繼承。在對先進文化包括法制文化的吸收和引進過程中，我們不能一味地全盤否定傳統法制的存在價值。一種法律傳統特別是與公民基本生活攸關的民法文化傳統和民事習慣之所以能夠長期存在而經久不衰，必然有其歷史合理性。至少，它為我們的立法模式和制度設計提供了更多選擇的可能性。

文摘

民法概要

章民法的性質

章民法的性質

一、我們應當怎樣看待民法

在現有的法律體繫中，民法無疑是文化積澱為深厚，社會影響力為深廣的一個法律部門。相對於其他一些法律部門，如商法、訴訟法、國際法等主要體現為制度和規則的集合體不同，民法蘊涵更多的是一種法律意識，體現的是以公平、自治、誠信為核心的法治精神和法律文化。民法的發展不僅表現為單純的制度進化和規則演變，更多反映了社會經濟政治制度環境的優化和社會觀念的嬗變。因此民法文明既是現代文明的起點和發動者，同時也是現代文明中不可或缺的一個重要內容。

民法在法律體繫中的地位之所以重要，首要的原因是民法調整的是以公民形態存在的人與人之間的關繫，並且主要是通過對公民賦權的方式實現社會關繫的調整。而作為民法規制對像的公民個人是現代社會存在和發展的基礎。那麼構成社會的基礎為什麼是個人而不是國家呢？根本原因在於個人（自然人）之外的所有社會主體都不具有終的目的性。如同所有的團體人格一樣，國家作為一個主體，它的“人格”具有非自然性，它的“利益”具有非終極性，也就是說，國家本身並不具有自己獨立的目的和價值。國家的利益存在於其全體成員的利益之中，國家存在的正當性基礎在於得到了其成員的認可，還在於其功能的發揮能夠為它的成員帶來福祉。當然，國家要實現它所負載的增進其成員利益的使命，就需要借助於具有強制力的公權力。賦予國家享有這樣的公權力的理由在於成員對秩序的需求，其正當性基礎在於成員的認可。政府對社會的干涉主要包括兩個方面：“既包括執行由一切社會的性質產生的各種公共事務，又包括由政府同人民大眾相對立而產生的各種特殊職能。”

《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1972年版，第432頁。恩格斯指出：“政治統治到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治隻有在它執行了它的這種社會職能時纔能持續下去。”

《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第219頁。國家立法的目的主要不是將國家的行政權力和行政行為法律化，而是使國家機關的行政行為界域明確，且行為規範化。因為“在私法範圍內，政府的作用就是承認私權並保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。”

［美］約翰·亨利·梅裡曼：《大陸法繫》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第106頁。

就民法而言，因為民法調整的不是政治生活領域的事，而是私人在市民社會中的一些日常關繫，所以民法既不是憲法設置的立法機構創造出來的，更不是統治階級意志的體現，而是每一個自由人在權力之外自主決定自己的社會關繫的總和。近代西方憲政理論都預設了自然狀態和社會狀態的分離。在為英美憲政制度奠定理論基礎的洛克的著作裡，政治生活並不是以自己為目的，而是指向自然狀態下每個自由人的有尊嚴的生存。所以，政治生活不是要去取代自然生活，而是要更好地維護這種自由而美好的自然生活。由此我們可以得出的結論是，民法由於其調整對像的基本性，構成政治生活的基礎，也成為憲法賴以發揮作用的根本之所在。

參見趙萬一：《中國民法典制定的應然與實然》，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第49～60頁。

三十多年前在中國發起的經濟體制改革，不但給現代中國社會深深地打上了法治的烙印，而且從根本上扭轉了影響中國幾千年的重刑輕民思想。時至今日，民法對中國國民性的塑造以及對國民行為選擇都產生了深刻的影響。歷經三十多年的艱苦努力和不斷求索，對於民法所具有的私法性質以及其所體現的人本理念和平等思想，目前至少在理論界得到了一致認同。然而對於民法所體現的人文價值卻並沒有得到社會的普遍承認，相應地民法對社會道德的引領功能也沒有得到有效發揮。其顯著的表現是在中國社會主義法律體繫已基本建成的背景下，以民法為代表的法律權威並沒有得到真正確立。社會輿論對法院判決的一次次非議，法院基於輿論壓力所進行的一次次改判，是對法律尊嚴的漠視，這不但影響到法律在社會民眾中的地位，而且動搖了現代中國法治的根基。所以就目前來看，造成社會對法律誤解甚至不信任的原因是多方面的，既有眾多基本法律在立法價值上的普遍迷失，更有社會公眾對法律功能理解上的迷茫和法學理論工作者對法律本質的誤讀。由此導致的結果是：社會公眾在情感上對法律權威的普遍淡漠，這與法學理論及法律實務部門所崇尚的法律主義思想之間存在明顯的脫節和不一致。具體來說，法學理論工作者及受其影響的立法機關的立法活動考慮的更多的是法律體繫的完整性，形式的優美性，邏輯的嚴謹性，內容的科學性，並一再強調應重視法律的普世價值以實現與國際的接軌。而社會公眾更多關心的則是法律對自己生活的影響，重視的是對自己行為預期是否與法律規定的結果相一致。而無論從理論上說，還是從現實需要來看，都要求法律必須具有可預測性，否則我們的任何行為都可能處於不確定狀態，我們的任何行為結果都將面臨被法律重新評判和變更的可能。這種行為預期的落空，不僅會影響到社會公眾對法律的評價和遵守，而且會影響到法律的實施效果。因為法律歸根結底需要靠人來遵守和實施，如果法律規定的內容超出社會公眾的預期，或是從根本上違背人的本性，其結果必然會遭到社會公眾的普遍抵制。

20世紀80年代以後，中國進入了艱難而漫長的社會轉型期。這次轉型為中國社會帶來了兩個重大轉變，一是從普遍的羞於言利轉變成了一切向錢看（效益優先）；另一個是從法律虛無主義轉變成法律主義。就前者來說，其作用是促進了中國社會財富的增加，使中國在短時間內即從一個貧窮落後的國家躍居為世界第二大經濟體。其所帶來的負面效應是在發展經濟的同時，犧牲了太多的傳統美德、顛覆了太多的價值觀念、廢棄了太多的公序良俗、湮滅了太多的禁忌和習慣，而這些負面效應導致的惡果是社會誠信體繫普遍匱乏，道德觀念大踏步後退。就後者來說，對法律的重視使我們在短短的三十年時間內建立起了比較完備的社會主義市場法律體繫，從而具備了實現全面法治的硬件基礎。其不足是，我們雖然實現了在制度層面上和發達國家的接軌，但卻沒有建立起真正符合中國需要的法治理念和法律精神。例如在西方社會中作為民法存在基礎的市民社會觀念，強調自由、自治、自主和自律，不允許國家公權力隨意進入私人生活領域，要求包括民法在內的所有法律都必須與公民生活保持一定的距離，這也就是西方諺語中所說的“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒，個人的歸個人”。從歷史上看，近代歐洲市民社會不但在形式上形成了一個完整的市民法律體繫，在實質上更是孕育出了一種蘊含於市民法之中的偉大的私法精神，培養出了對私人權利尊重的法律意識，並由此滋養了源遠流長的近現代西方法律傳統。而我們的法律文化傳統則是私人利益必須服從於國家和集體利益，國家和社會的需要可以踐踏私人的尊嚴，吞噬私人的權利。正是在這種觀念的指導下，我們的法律和司法活動纔不斷地以社會公共利益需要的名義通過各種方式進入私人的生活領域。

法律主義帶來的另一個負面效應是過分誇大了法律的作用，試圖將法律的觸角延伸到社會生活的每一個領域。實際上法律作為社會規範中的一個類型，隻是處理各種社會問題眾多方法中的一種，法治隻是社會治理模式中的一種模式，除法律方法之外，還有行政、思想、宗教、輿論等多種方法可供選擇和利用。就某些特定的社會關繫和生活領域而言，法律並不是主要的方法，也不是的方法。同理，法律也不是越多越好，社會的發展水平並不與法律的多寡成正比。如秦朝的法律制度就非常健全，嚴刑苛法“繁於秋荼，密於凝脂”，但秦朝僅存二世而亡。漢高祖劉邦初入關中即吸取秦朝苛法致亡的教訓，通過“與父老約，法三章耳；殺人者死，傷人及盜抵罪”的簡單約法，即受到了社會公眾的普遍擁戴。其後的文帝和景帝，均崇尚黃老之學的無為而治，實行寬法省禁，休養生息的政策，結果出現了中國歷史上空前繁榮的“文景之治”。究其原因在於：法律更多的是作為約束人感性的理性形式而存在，其作用的結果不可避免地會對人的行為及與此相連接的社會生活起到一定的限制作用。特別是當我們對法律的作用做褊狹理解的時候，法律的這種限制作用往往成為政府干預私人生活的重要工具。因此很多立法，包括直接調整市場經濟關繫和涉及公民基本權利的法律，其立法的動機通常並不是為了滿足社會主體的排他性自治要求和保護其合法權利免遭他人的不法侵害，而是為了彌補行政管理上的漏洞，或者說是為了方便行政管理的需要，其結果往往是使飽受非議的違法行政行為披上了合法的外衣。繁法並不一定能夠促進經濟發展的另一個原因在於：法律本身就是並且也僅僅是人的理性的反映，體現的是特定條件下人類認識社會和把握事物本質的經驗和能力。理性主義者主觀地認為借助於人的理性並通過科學的試驗，人們能夠發現世界上普適的規律。但實際上，任何人的認識都要受到時間、空間、物質載體、自身條件、所在職業等方面的限制，因此，人的理性必然是不周延的、非至上的。所以基於人的理性所制定出的任何法律都有可能存在規則的真空和制度設計的錯誤，由此我們可以認識到任何法律都有演化成惡法的可能。另一方面，法律比較強調形式上的正義，而民眾要求的則是實質上的正義。這兩種正義既可能重合，也可能存在衝突或不一致。當程序正義與實質正義發生矛盾時，現代法治的基本要求是舍棄實質正義而保護形式正義，西方諺語有“法律女神的眼睛是蒙著的”。所以我們不應崇尚法律主義，法律並不是的，隻有當法律在適合自己的土壤和環境中纔能發揮其應有的作用。

回顧三十多年來的中國法治發展史，我們可以發現的另一個社會現像是：在中國的法治發展進程中，民法學和民事立法無疑是改革開放後發展為迅捷的法律部門，作為朝陽學科的民法學的社會影響力被不斷放大，以至於影響到其他學科的發展，甚至擠占了其他學科的生存空間，民法也由此一度被人冠之於“民法帝國主義”。但在民法學研究繁榮的背後，相關的民事立法卻有脫離社會實踐需要甚至走向歧途的傾向。其主要表現是：在研究領域方面，民法學者野心勃勃，提出要制定一部劃時代的，並能代表21世紀民法發展方向的民法典，並宣稱要將市場經濟發展的一些要求限度地在中國民法典中體現出來。與此形成巨大反差的是，社會公眾對民法的認同感並沒有得到相應加強，致使民法所體現的一些法律價值和法律精神也沒有獲得廣泛的尊重和弘揚。在國家立法活動中，民事立法中的“泛政治化”傾向明顯，公法權力肆意侵凌私法領域的現像嚴重；在立法中過分強調不同社會主體的差異性，對不同主體采取不同的立法要求和不同的法律保護，將政治上的先進性外化為經濟上的先進性，並進而在立法上實行差別性待遇等現像普遍存在。造成這種狀況的原因是多方面的，但其中關鍵一點無疑是因為我們以自由、平等為核心的民法文化匱乏。沒有先進的民法文化作指導，沒有深厚的市民社會思想觀念做支撐，要想制定出一部能夠體現民法本質的民法典是根本不可能的。

參見趙萬一：《中國民法典制定的應然與實然》，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第49～60頁。

二、民法是什麼

民法之所以能在浩如煙海的制度規範中扮演重要角色，在現代法治中占有重要地位，其重要的原因就是作為民法制度集大成的民法典體現了獨特的價值追求，承載了延續人類文明的歷史重任。但對於何為民法，在外國的法典中鮮有給予明確定義者，亦或是在相關的著作中，也很少有直接給出定義的。這主要有兩方面原因：一是由於民法調整的內容過分龐雜，不容易對其界定；二是西方學者之於民法的實質來說，更加重視民法的形式，即民法調整的財產關繫和人身關繫一般都發生在私人之間，民法的作用在於保護私人利益，所以民法又被稱為“私法”“西方傳統理解民法或私法的實質含義，是在個人與國家對立的基礎上進行的。”

龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第17頁。中國大陸學者一般按照《民法通則》第2條的規定，將民法定義為調整“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關繫和人身關繫”的法律規範的總和。嚴格說來這並不是規範意義上的民法概念，應該通過對民法性質和地位的闡釋來理解民法制度，因為“民法準則隻是以法律的形式表現了社會的經濟生活條件”。

《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248～249頁。

“民法”一詞早來源於古羅馬的“市民法”(juscivile)，其內容則來源於羅馬法的“萬民法”(jusgentium)。在古羅馬早期，把調整本國公民相互之間關繫的法律叫做“市民法”，而稱調整本國公民與外國人、外國人與外國人之間關繫的法律為“萬民法”。後世法律學者一般認為，市民法是民法的語源，萬民法則是民法的內容來源。後來非羅馬市民逐漸獲得羅馬公民權，兩法的區別逐漸消失。各國在轉譯“市民法”一詞時，采用了與本國語言相應的詞彙。根據拉丁語（juscivile）分別將民法定名為droitcivil（法）、civillaw（英）、Zivilrecht（德）、граданскоеправо（俄）,都有市民法律和公民法律的含義。日本明治維新時代修訂法律從法語把西方國家使用的“市民法”一詞，用漢字表達為“民法”。

(一)民法應是一國民族精神和民族文化的體現和升華

民法典必須體現民族精神和民族文化，也即薩維尼所說的法律如同民族的語言，應該是而且也隻能是民族精神的體現，因為隻有民族化的民法典纔是有生命力的民法典。民族是“在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現於共同文化上的共同心理素質的穩定的共同體”。

《斯大林全集》第2卷，人民出版社1953年版，第294頁。而民族精神則是一個民族在長期歷史發展中形成的在心理、觀念、習俗、信仰、規範等方面的群體意識、風貌和特征。不但為民族成員廣泛認同和接受，而且維繫和推動著民族的生存與發展。相對於其他國家和其他民族來說，民族精神又是一個民族的自我意識與自我認同，是一個民族的集體人格的體現和一個民族區別於其他民族的精神特質的總和。

早論述民族精神的學者是18世紀法國啟蒙思想家孟德斯鳩，他在《論法的精神》一書中說：“在不違反政體的原則的限度內，遵從民族的精神是立法者的職責。因為當我們能夠自由地順從天然秉性之所好處理事務的時候，就是我們把事務處理得好的時候。”而這裡的“民族的精神”是指“人類受多種事物的支配，就是：氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、風俗、習慣。結果就在這裡形成了一種一般的精神。”

\\[法\\]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第305頁。按照孟氏的理解，“法”是世界上存在著的“根本理性”同各種存在物的關繫，而民族精神正是一種“法的精神”的體現。

參見王希恩：《關於民族精神的幾點分析》,載《民族研究》2003年第4期。黑格爾則從其理性統治世界及世界歷史的基本理念出發，闡發了“民族精神”概念並將其歸入到他所強調的“精神”體繫之中，他認為：“(世界精神發展的)每一個階段都和任何其他階段不同，所以都有它的一定的特殊的原則。在歷史當中，這種原則便是‘精神’的特性——一種特別的‘民族精神’。民族精神便是在這種特性的限度內，具體地表現出來，表示它的意識和意志的每一方面——它整個的現實。民族的宗教、民族的政體、民族的倫理、民族的立法、民族的風俗、甚至民族的科學、藝術和機械的技術，都具有民族精神的標記。”

\\[德\\]黑格爾：《歷史哲學》，王造時等譯，三聯書店1956年版，第67頁。恩格斯對黑格爾的民族精神理論給予了高度評價，指出：“像對民族的精神發展有過如此巨大影響的黑格爾哲學這樣的偉大創作，是不能用干脆置之不理的辦法來消除的。必須從它的本來意義上‘揚棄’它，就是說，要批判地消滅它的形式，但是要救出通過這個形式獲得的新內容。”

《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第213頁。但真正繫統論述民族精神的是德國學者赫爾德，其貢獻是從一般的人類精神引申到了“時代精神”和“民族精神”，所以英國思想史學家以賽亞·伯林認為民族精神這個詞是赫爾德發明的。

參見\\[伊\\]拉明·賈汗貝格魯：《柏林談話錄》，楊楨欽譯，譯林出版社2002年版，第95頁。當代德國政治哲學家哈貝馬斯(JHabemas)評價19世紀中葉的德國民族主義思潮時說：“精神科學的世界觀給出了一個視角，由此出發，我們可以把德國的政治統一看成是長期以來形成的民族文化同一性的進一步補充。文化和語言所確立起來的文化軀體，還需要一件合適的政治外衣。”而以赫爾德為代表的日耳曼的學者們“用民族精神解釋上述原則”。赫爾德主張每一個民族都有各自發展的權利，同時宣稱“每一種文明都有自己獨特的精神——它的民族精神。這種精神創造一切，理解一切”。

\\[德\\]黑格爾：《歷史哲學》，王造時譯，三聯書店1956年版，第79頁。認為一個真正完整、持久的國家必須建立在民族的基礎之上。要實現德國民族自救，就要回溯歷史，回到民族傳統文化的初，回到民族情感的源頭。他的這些論點成為當時和之後德意志民族主義者通過提倡民族文化和民族精神推動政治統一運動的先導，並為以《德國民法典》為代表的德國民族主義立法提供了深厚的理論支撐。這方面代表性的是20世紀初的德國法學家薩維尼(FKvSavigny)，他把民族精神和民事立法結合起來，認為民族精神是“一個獨特的民族所特有的、根本的、不可分割的稟性和取向”，是“這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同認識”

\\[德\\]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第7頁。，因此《德國民法典》的制定無處不體現著德國的民族精神。從各國民法典制定的實踐來看，各國民法典之所以在編纂體例和編纂內容上表現出巨大的差異性，很大程度上是因為作為民法典制定基礎的民族精神存在重大差異性。因為一個國家的民族精神與其他民族精神相比不但顯示出不可替代的獨特發展軌跡，而且體現出精神特征的不可通約性，也就是斯大林所說的“各個民族之所以不同，不僅在於他們的生活條件不同，而且在於表現在民族文化特點上的精神形態不同。”

《斯大林全集》第2卷，人民出版社1953年版，第294頁。因此，《法國民法典》隻有在充斥浪漫精神的法國纔能產生，而邏輯嚴密、結構謹嚴、概念繁瑣的《德國民法典》也隻有在以抽像思維見長的德國纔能出現。從某種意義上說，《德國民法典》之所以具有裡程碑意義，其縝密的思維和準確的概念無疑是一個重要因素，但其根本的原因恐怕還在於《德國民法典》體現了德意志的民族精神，是一部“以德意志人的能力融會德意志的精神所制定的簡單明了的國族法典”。

\\[德\\]蒂堡·薩維尼：《論統一民法對德意志的必要性》，朱虎譯，中國法制出版社2009年版，第26頁。當然，民族精神中也具有一定的普世性內容，由此決定了世界各國民法典內容的可借鋻性和可繼承性。

參見趙萬一：《中國民法典制定的應然與實然》，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第49～60頁。

（二）民法應是人類文明的結晶和人類文化傳承的主要載體

作為民法制度和理念集大成的民法典既是人類文化的重要組成部分，同時也是人類文明（特別是制度文明）的主要記載者。“民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質，事實上羅馬法所發展出來的人法、物法和債法，從概念類型到基本規範，歷經拜占庭式的統制經濟、中古行會組織的手工業、乃至近代的國際貿易，重商主義和自由主義，在適用性上並無太大改變。繼受羅馬法而孕育於19世紀的法國、德國和瑞士民法典，同樣也在20世紀出現的各種對立的社會體制下，成為民事立法的主要參考架構。”

蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年8月版，第4頁。不僅如此，民法典還是人類文明的倡導者，是社會傳統的承繼者。即使是以概念法學名世的《德國民法典》，雖然注重制度本身的精巧設計，但其整個概念的運用和制度設計仍彌漫著深厚的人文主義色彩。究其原因在於作為《德國民法典》制定基礎的德國古典哲學不但傳承了德國本土的哲學思想，而且融彙了古希臘哲學和基督教哲學傳統，並開啟了“理性為自然立法”的歷史性革命，其主要表現首先是以體繫化的理性建構來探討認識問題、自由問題以及歷史規律問題，把對知識可靠性問題、道德的基礎問題、人的自由問題、歷史發展問題以及人的未來問題變成理性本身的反思活動。而法律程序和法律規範，隻不過是社會的工具，它們與法律內在的目的有著緊密聯繫。

\\[美\\]艾倫·沃森：《民法法繫的演變與形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年6月版，第32頁。再者，民法的發展不僅表現為單純的制度進化和規則演變，更多反映了社會經濟政治制度環境的優化和社會傳統的繼承和發展。按照黑格爾的觀點，傳統在歷史的演進過程中具有重大作用，它不像管家婆隻保管交給她的財產一樣是靜態的，它是一個生動的過程，雖然它有時像小溪似的沒有力量，但小溪也能彙成巨流。由於傳統開闢了繼承性和聯繫歷史過程的道路，所以歷史的發展具有繼承性。但另一方面，歷史的“每一階段都和其他階段不同，所以都有它的一定的特殊原則。”歷史階段特殊性的原因在於“每個時代都具有如此獨特的環境”和“特殊的狀態”，以致必須而且也隻有從那種狀態出發，以它為根據，纔能判斷那個時代。

參見\\[德\\]黑格爾：《歷史哲學》，王造時等譯，三聯書店1956年版，第104頁。因此民法文明不僅是現代文明的起點，同時社會文明的發展變化應該也必須在民法典中有所體現。具體到我國的民法典制定來說，為了加快民法典的立法進程，適當借鋻發達國家的法律規定，並限度地實現中國法律與國際條約、慣例和發達國家的法律規定保持適度的一致性無疑是非常必要的，但這種一致性並非是以否認不同國家的經濟發展水平、社會習慣、社會傳統等方面存在差異性為代價，而是要求必須以充分尊重本國的民族精神、風俗習慣和道德傳統為基礎地保持一致性。囫圇吞棗式的大規模法律引進，隻能引進外國的法律制度，卻不能引進外國的法治精神，更不能引進外國的法治環境。

參見趙萬一：《中國民法典制定的應然與實然》，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第49～60頁。

（三）民法應是人類社會生活的基本準繩

民法是市民社會的基本法，按照馬克思的觀點，“在過去一切歷史階段上受生產力制約同時又制約生產力的交往形式，就是市民社會”“這個市民社會是全部歷史的真正發源地和舞臺”。

《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第87～88頁。馬克思主義唯物史觀區別於以前時代唯心史觀的重要標志就在於“從直接生活的物質生產出發闡述現實的生產過程，把同這種生產方式相聯繫的、它所產生的交往形式，即各個不同階段上的市民社會理解為整個歷史的基礎,從市民社會作為國家的活動描述市民社會，同時從市民社會出發闡明意識的所有各種不同理論的產物和形式，如宗教、哲學、道德等，而且追溯它們產生的過程”

《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第92頁。。具體到市民社會的表現形式及其主要內容來看，按照馬克思的觀點：“市民社會包括各個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往。它包括該階段的整個商業生活和工業生活,因此它超出了國家和民族的範圍,盡管另一方面它對外仍必須作為民族起作用，對內仍必須組成為國家。”“真正的市民社會隻是隨同資產階級發展起來的；但是市民社會這一名稱始終標志著直接從生產和交往中發展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構成國家的基礎以及任何其他的觀念的上層建築的基礎。”

《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第130~131頁。市民社會觀念不但直接誘發了資本主義制度的產生，而且對社會的生活方式和各國政治、法律制度的設計產生了深遠影響。“資產階級在它已經取得了統治的地方把一切封建的、宗法的和田園詩般的關繫都破壞了。”“由於開拓了世界市場，使一切國家的生產和消費都成為世界性的了……過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守的狀態，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質生產是如此，精神生產也是如此。”

《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第274～276頁。市民社會既是一種思想觀念，更是一種行為方式。市民社會的核心內容一方面在於限度地排除國家強權對私人權利和私人生活的干預，另一方面則在於培植和培育公民的自我行為選擇和行為約束的規則意識。從歷史發展來看，近代歐洲的市民社會理念和市民社會制度不但在形式上推動了完整市民法律體繫的形成，而且直接影響了公民完整人格的塑造和行為模式的選擇。更重要的是孕育出了一種崇尚自由、平等的私法精神，培養出了對私人權利尊重的良好法律意識。

參見趙萬一：《中國民法典制定的應然與實然》，載《中國政法大學學報》2013年第1期，第49～60頁。

三、民法的私法性質

民法是私法，並且是私法中的核心部分。公私法的劃分雖然肇端於古羅馬，但現代公私法的觀念卻與市民社會觀念密不可分。市民社會首先是作為一種思想觀念而存在的，其次它又表現為一種社會制度結構。一定社會的市民社會觀念是特定歷史條件下的產物，其形成除了受生產力的發展水平和生產關繫的社會性質所決定外，還要受社會習慣、民族心理、文化傳統及地理環境的綜合作用。就其產生和嬗變歷史來看，市民社會與民事法律制度、私法理念和權利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念的發達和民法制度的完善對市民社會的發展和定型化發揮了重大作用，作為私法重要內容的民事法律制度已成為現代市民社會賴以正常運轉的重要組成部分。大陸法繫國家關於公法與私法的劃分早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的，其依據是查士丁尼《學說彙纂》的前言中的一句話：“有關羅馬國家的法為公法，有關私人的法為私法。”

朱景文：《比較法社會學的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第91頁。不過，羅馬法雖然對公法、私法作出了劃分，但其發展集中在私法，“幾乎所有有關羅馬法的文件都隻涉及私法”。

朱景文：《比較法社會學的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第91頁。在法學研究中，羅馬法學家們把全部精力都集中在私法學上，羅馬留給後世的遺產主要是羅馬私法，以致有人認為，“羅馬法學實質上就是羅馬私法學”

何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第53頁。，它的生命力在於它的大多數法權關繫適應了現代的經濟條件，“以至一切後來的法律都不能對它做任何實質性的修改”。而公法在羅馬法中並沒有實在意義，有學者指出，“公法隻是在羅馬法分為公法與私法的範圍內纔有意義，其自身無實體價值”。

朱景文：《比較法社會學的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第91頁。公私法的劃分在中世紀通過一些法學家的著述得以承傳，而當時著名的法典和法律彙編如《加羅林納法典》《薩克森明鏡》《波西瓦·克萊蒙特習慣法》等都沒有對公法、私法作出劃分。17、18世紀，隨著資本主義的興起和中央集權統一國家的形成，市民社會（或私人領域）與政治國家（或公共領域）的分離，導致了兩種不同的權利形態，一是私權，一是公權；並以此為調整對像分別形成了大陸法繫國家法律制度特有的基本結構和相對獨立的兩大法律部門，即公法和私法。公私法劃分建立於社會分裂為相互對峙的公私兩域的基礎之上，其要害在於為公私兩域確定不同的法律原則，以使兩域既各自有序又趨於平衡。一般認為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權威的解釋，是《布萊克法律辭典》對PrivateLaw（私法）的表述：“私法是公法的對立詞，它是指調整市民與市民之間關繫的法律，或者是在權利附著的主體與義務聯繫的主體均為私的個人的情況下，有關定義、立法及權利實現的法律。”

易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學出版社2002年版，第6頁。

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