了得網研究生_國際私法（第五版）（新編21世紀法學繫列教材）

內容簡介

章尚錦、杜煥芳主編的《國際私法（第5版新編21世紀法學繫列教材普通高等教育十一五*規劃教材）》共分四編17章，不僅適應了教學和科研的新需要，而且全面地展示了國際私法的法律體繫，準確簡明地闡述了國際私法的邏輯內容，深入淺出地敘述了國際私法的精要，生動貼切地表達了深奧的國際私法法理。

作者簡介

杜煥芳：男，1976年生，浙江上虞人。2005年畢業於武漢大學，獲法學博士學位。現任中國人民大學法學院副教授、碩士研究生導師，國際仲裁研究所秘書糾紛解決機制研究中心研究員；兼任中國國際私法學會常務理事、中國國際經濟法學會理事、中國歐洲學會歐盟法研究會理事、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、北京市地石律師事務所律師。主持*人文社會科學青年基金、司法部法治建設和法學理論研究青年項目、共青團中央青少年工作研究課題等省部級項目。出版《國際民商事司法與行政合作研究》(專著)、《國際私法專題研究》(主編)、《國際私法》(*規劃教材)(副主編)、《國際私法學原理與案例教程》(副主編)、《國際私法案例分析》(主編)、《國際私法練習題集》(主編)等著作和教材。在Chinese，JournalofInternationalLaw(SSCI)、《中國國際法年刊》、《中國國際私法與比較法年刊》、《法學家》、《法學評論》等刊物上發表論文多篇。

編總論
章國際私法概論
節國際私法的概念
第二節國際民事法律衝突和法律適用
第三節國際私法的淵源
第四節國際私法的基本原則、任務和作用
第五節國際私法的性質
第六節國際私法和國際私法學
第二章國際私法和國際私法學的歷史發展
節國際私法的歷史發展觀
第二節國際私法的發展歷史
第三節國際私法學的發展歷史
第四節國際私法和國際私法學的發展展望
第三章衝突規範和準據法編總論

章國際私法概論

節國際私法的概念

第二節國際民事法律衝突和法律適用

第三節國際私法的淵源

第四節國際私法的基本原則、任務和作用

第五節國際私法的性質

第六節國際私法和國際私法學

第二章國際私法和國際私法學的歷史發展

節國際私法的歷史發展觀

第二節國際私法的發展歷史

第三節國際私法學的發展歷史

第四節國際私法和國際私法學的發展展望

第三章衝突規範和準據法

節衝突規範

第二節繫屬公式

第三節準據法

第四章與適用衝突規範有關的制度

節識別

第二節反致

第三節法律規避

第四節外國法查明

第五節公共秩序保留

第五章國際私法主體

節自然人

第二節法人

第三節國家

第四節國際組織

第六章外國人的民事法律地位

節外國人民事法律地位的概念和歷史發展

第二節外國人民事法律地位的幾種制度

第三節外國人在中國的民事法律地位

第二編國際民事關繫法律適用

第七章自然人、法人權利能力和行為能力的法律適用

節自然人權利能力和行為能力的法律適用

第二節法人權利能力和行為能力的法律適用

第八章法律行為、代理和時效的法律適用

節法律行為的法律適用

第二節代理的法律適用

第三節時效的法律適用

第九章婚姻家庭關繫的法律適用

節結婚

第二節離婚

第三節夫妻關繫和父母子女關繫

第四節扶養、監護和收養

第十章繼承關繫的法律適用

節法定繼承

第二節遺囑繼承

第三節無人繼承財產的處理

第十一章物權關繫的法律適用

節物權及其法律衝突

第二節物權關繫法律適用的基本原則——物之所在地法原則

第三節不動產、動產物權的法律適用

第四節權利財產的法律適用

第五節信托財產權的法律適用

第六節國有化問題

第十二章合同之債的法律適用

節國際合同及其法律適用

第二節合同準據法及其確定方法

第三節中國關於合同法律適用的規定

第十三章國際經濟貿易關繫的法律適用

節國際貨物買賣的法律適用

第二節國際技術轉讓的法律適用

第三節國際服務貿易的法律適用

第四節國際投資關繫的法律適用

第五節國際金融關繫的法律適用

第六節票據關繫的法律適用

第七節國際保理的法律適用

第八節海事關繫的法律適用

第十四章非合同之債的法律適用

節侵權行為之債及其法律衝突

第二節一般侵權行為之債的法律適用

第三節特殊類型侵權行為之債的法律適用

第四節不當得利和無因管理之債的法律適用

第十五章知識產權關繫的法律適用

節知識產權的概念和特點

第二節知識產權的法律保護和法律衝突

第三節知識產權的法律適用原則

第三編國際民事訴訟與國際商事仲裁

第十六章國際民事訴訟

節國際民事訴訟概述

第二節國際民事訴訟當事人

第三節國際民事管轄權

第四節國際民事訴訟中的期間和訴訟保全

第五節國際民事司法協助

第十七章國際商事仲裁

節國際商事仲裁概述

第二節國際商事仲裁協議

第三節國際商事仲裁的法律適用

第四節國際商事仲裁程序

第五節國際商事仲裁裁決的撤銷

第六節國際商事仲裁裁決的執行

第四編區際私法

第十八章區際法律衝突和區際私法

節區際法律衝突

第二節區際私法

第三節區際私法與國際私法

第十九章中國“一國兩制”下的法律衝突和法律適用

節中國“一國兩制”下的法律衝突

第二節中國內地(大陸)與港、澳、臺之間的法律適用

第三節中國港、澳、臺之間的法律適用

第二十章中國內地(大陸)與港、澳、臺之間的民事司法協助

節區際民事司法協助概述

第二節內地與香港之間的民事司法協助

第三節內地與澳門之間的民事司法協助

第四節大陸與臺灣地區之間的民事司法協助

附錄《中華人民共和國涉外民事關繫法律適用法》

參考文獻

在線試讀

世界上幾乎每時每刻都在發生、變更、終止涉及中國的國際民事關繫，這些關繫的構成因素中都有一個以上的外國因素，涉及兩國或兩個以上國家的司法管轄權、法律適用、判決的承認與執行問題，需要特殊的法律部門來調整，這個特殊的法律部門就是國際私法。本章著重闡明國際私法的概念、國際民事法律衝突和法律適用，國際私法的淵源、基本原則、性質和國際私法學體繫等，使讀者了解何為國際私法、與鄰近部門法的關繫，國際私法的內容、任務和作用。
關鍵術語
國際私法國際民事關繫國際私法規範法律衝突調整方法國際私法淵源的“二重性” 國際私法條約國際私法慣例國際私法學國際私法的體繫
節國際私法的概念
一、國際私法的調整對像
任何法律部門都有其調整的對像，調整對像不同是劃分不同法律部門的根據。調整對像是指部門法調整的特定社會關繫。國際私法（private international law）調整的特定社會關繫是國際民事關繫。
（一）國際民事關繫的含義和範圍
1.國際民事關繫的含義
國際民事關繫又稱國際私法關繫，是指跨越或超越一國國界或一國法律調整界限的、涉及一個以上國家法律的民事關繫，以及對一國來說具有司法管轄權和仲裁管轄權的外國人之間的民事關繫。這種民事關繫中具有外國因素，如主體一方或雙方為外國自然人、法人或其他組織、無國籍人、國家或國際組織，民事關繫雙方的住所、經常居住地或者營業所位於不同國家，客體（標的物）位於國外，權利義務關繫的產生、變更或消滅的事實發生在外國。此外，對一國來說，一國享有司法或仲裁管轄權的外國民事關繫，也構成該國的國際民事關繫。世界上幾乎每時每刻都在發生、變更、終止涉及中國的國際民事關繫，這些關繫的構成因素中都有一個以上的外國因素，涉及兩國或兩個以上國家的司法管轄權、法律適用、判決的承認與執行問題，需要特殊的法律部門來調整，這個特殊的法律部門就是國際私法。本章著重闡明國際私法的概念、國際民事法律衝突和法律適用，國際私法的淵源、基本原則、性質和國際私法學體繫等，使讀者了解何為國際私法、與鄰近部門法的關繫，國際私法的內容、任務和作用。

關鍵術語

國際私法國際民事關繫國際私法規範法律衝突調整方法國際私法淵源的“二重性” 國際私法條約國際私法慣例國際私法學國際私法的體繫

節國際私法的概念

一、國際私法的調整對像

任何法律部門都有其調整的對像，調整對像不同是劃分不同法律部門的根據。調整對像是指部門法調整的特定社會關繫。國際私法（private international law）調整的特定社會關繫是國際民事關繫。

（一）國際民事關繫的含義和範圍

1.國際民事關繫的含義

國際民事關繫又稱國際私法關繫，是指跨越或超越一國國界或一國法律調整界限的、涉及一個以上國家法律的民事關繫，以及對一國來說具有司法管轄權和仲裁管轄權的外國人之間的民事關繫。這種民事關繫中具有外國因素，如主體一方或雙方為外國自然人、法人或其他組織、無國籍人、國家或國際組織，民事關繫雙方的住所、經常居住地或者營業所位於不同國家，客體（標的物）位於國外，權利義務關繫的產生、變更或消滅的事實發生在外國。此外，對一國來說，一國享有司法或仲裁管轄權的外國民事關繫，也構成該國的國際民事關繫。

國際民事關繫的產生必須具備一定的客觀條件。國際民事關繫是隨著國際經貿和文化關繫的發展，並在一國承認外國人民事法律地位的基礎上產生和發展起來的，這是確立國際私法成為一個獨立的法律部門的基礎。但如何確定某種民事關繫是國際民事關繫，根據哪些因素來確定其為國際民事關繫，則是一個復雜的問題。對許多具體問題在理論上有著不同的看法。比如，一國兩個當事人在國外簽訂而在國內履行的合同;兩個外國人在外國簽訂的合同影響了內國的重大利益;對於我國境內的兩個中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業間的再合資、再合作經營、並購或其他交易行為，是否屬於含有外國因素的民事關繫，理論上有兩種不同意見:一種意見認為，作為同屬一國的兩個法人來說，不應再認為含有外國因素;另一種意見認為，外商獨資企業雖為該國法人，如與內資企業合資或並購，仍應視為含有外國因素，這就出現了在法律調整上適用內國法還是國際私法的問題。

此外，應說明的是，本教材中采用國際民事關繫的概念，它是指國際民事社會關繫，不應理解成國際民事法律關繫。

2.國際民事關繫的範圍

國際民事關繫的範圍包括:外國人民事法律地位，各類國際財產關繫和人身非財產關繫，國際民事訴訟和國際商事仲裁關繫。其中，財產關繫包括物權關繫、知識產權關繫、債權關繫、繼承關繫等;人身非財產關繫包括婚姻關繫、家庭關繫、監護關繫等;國際民事訴訟和國際商事仲裁關繫包括外國人、外國國家及其財產、國際組織的民事訴訟地位、司法和仲裁管轄權關繫、訴訟和仲裁程序關繫、司法協助關繫等。由於各國民法的調整範圍不盡相同，有的國家民商分立，有的國家民商合一，有的國家把一些行政關繫也歸入民事關繫中，因而國際私法調整的是廣義上的民事關繫，但總體上講，國際私法解決的是外國人、外國國家、國際組織的民事法律地位、法律適用、司法與仲裁程序及司法協助等問題。

（二）國際民事關繫的特點

國際民事關繫具有以下特點:（1）在國際民事交往過程中產生;（2）是廣義上的民事關繫;（3）超越一國國界，涉及兩個或兩個以上國家的法律;（4）具有外國因素，即構成國際民事關繫諸要素的主體、客體及使該種關繫產生、變更、消滅的法律事實等之中至少有一個外國因素，或全部是外國因素但該國享有訴訟或仲裁管轄權，或對該國有重大利益影響的民事關繫。

（三）國際民事關繫與國內民事關繫的異同

1.兩者相同之處

（1）都是民事關繫，法律性質相同;（2）一些制度和規則相同，如物權、所有權、財產權、知識產權、債權、婚姻、家庭、繼承、民事訴訟、仲裁等制度的基本含義相同。

2.兩者不同之處

（1）國際民事關繫是具有外國或國際因素的廣義民事關繫;而國內民事關繫隻具有國內性，其範圍大小，各國規定不同;（2）國際民事關繫的調整或規範的出發點和貫徹的基本原則是主權原則與平等互利原則;國內民事關繫則不必以主權原則為主要原則，而以平等原則為主;（3）在發生爭議時，國際民事關繫的爭議可能在內國法院或仲裁機構，也可能在外國法院或仲裁機構、國際仲裁機構，按內國法或外國法、國際條約、國際慣例處理;國內民事關繫的爭議，隻在內國法院或仲裁機構按內國法處理。因有這些不同，作為國際法中一個部門法的國際私法調整的對像，本教材采用國際民事關繫的概念，而不采用涉外民事關繫的概念。

二、國際私法的組成規範

國際私法的組成規範是指國際私法由哪些規範組成，國際私法的內容範圍有多大。對此，盡管意見不一，但對於下列三類規範是國際私法的組成規範的意見則是一致的:衝突規範，外國人民事法律地位的規範，國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規範。

（一）衝突規範

衝突規範（conflict rules）之所以是國際私法的組成規範，是因為國際私法主要是用來解決國際民事交往中有關國家間民事立法不同時適用何國法的法律衝突問題。核心問題是要解決適用何國法的問題，衝突規範就是用來解決在發生法律衝突時適用何國法問題的，故又稱法律適用規範（rules of application of law）或法律選擇規範（choice-of-law rules），它是國際私法的基本規範、本體部分、獨有的規範，其基本理論、基本制度也是國際私法的基本理論和基本制度;國際私法的核心內容———法律衝突和法律適用問題的解決都離不開衝突規範;各國國際私法典和國際私法條約的主要內容也都是衝突規範。英美的國際私法即被稱為衝突法（conflict of laws，conflicts law）。在中國，中外合資經營企業法實施條例、民法通則、合同法、海商法、票據法、民用航空法、收養法、人民法院的司法解釋等法律、法規、司法解釋中相應規定了衝突規範。2010年10月28日第十一屆全國人大常委會第十七次會議通過了《中華人民共和國涉外民事關繫法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關繫法律適用法》），該法共52條，主要是衝突規範。

（二）外國人民事法律地位規範

外國人民事法律地位規範一般被認為是國際私法的組成規範，因為承認外國人民事法律地位是產生國際民事關繫（對一個國家來說即為涉外民事關繫）和法律衝突的前提，是國際私法賴以產生和存在的法律基礎。這類規範屬於規定外國人（外國自然人、法人）在內國的民事法律地位的規範，即規定外國人在內國能享有什麼樣的民事權利和承擔什麼樣的民事義務的規範。這類規範通常由所在地國家的國內法和其所締結或參加的國際條約加以規定，一般是實體規範。在中國，憲法、國籍法、民法通則、中外合資經營企業法及其實施條例、中外合作經營企業法、外資企業法、公司法、商標法、專利法、著作權法、民事訴訟法等法律、法規、司法解釋中相應規定了外國人民事法律地位規範。同時，在中國與外國簽訂的通商航海條約、貿易關繫協定、工業技術合作協定、投資保護協定和其他一繫列國際經濟貿易條約中，也都規定了相互給予對方自然人和法人的民事權利。

（三）國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規範國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規範之所以包括在國際私法規範之內，是因為它們是保護外國人正當合法權利和利益所必需的，否則，即使賦予了外國人以民事權利，若得不到司法訴訟和仲裁保護，外國人的實體權利也就難以落實。這類規範是指一國司法機關和國際商事仲裁機構在審理國際私法案件時，專門適用的特別訴訟程序和仲裁程序規範;其任務在於解決審理國際私法案件時訴訟和仲裁程序及程序法衝突問題，尤其是用來解決國際司法管轄權和國際司法協助問題。這類規範一般在各國國際私法、民事訴訟法和仲裁法或專門立法中規定。在中國，它是國際私法規範中條文多的規範，在民事訴訟法、仲裁法、外交特權與豁免條例和仲裁機構的程序規則等法律、法規、司法解釋和仲裁規則中，相應規定了涉外民事訴訟程序的特別規範和涉外仲裁程序的特別規範。

綜上，本教材認為，國際私法主要由三類規範組成:衝突規範，外國人民事法律地位規範，國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規範。目前，各國國際私法立法中涉及的一般就是這三類規範，當然，還應包括國際私法的總則性規定。在中國，民法通則、海商法、民事訴訟法、司法解釋等法律文件中相應規定國際私法的總則性規範。《涉外民事關繫法律適用法》章規定了“一般規定”，共10條。

應該注意的是，對於國際私法規範的組成問題，無論國內外至今都存在不同意見。在中國，除了上述由三類規範組成的意見外，還有:（1）主張三類規範再加統一實體法規範;（2）主張三類規範加統一實體法規範，再加國內專用實體法規範;（3）主張隻有衝突規範（法律適用規範）一類，或隻有外國人民事法律地位規範和衝突規範兩類規範等意見。在國外，從各國的傳統和學者的主張來看:英美法繫國家主張國際私法包括管轄權、法律適用和外國法院判決的承認和執行;德國主張國際私法隻有衝突規範;法國認為國際私法包括國籍、住所、外國人民事法律地位及衝突規範;等等。總之，各國傳統和學者主張的國際私法規範組成的範圍大小不同。

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