第六十四條 ［規範性文件的審查和處理］

第六十四條 人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。

1.本條的宗旨

本條規定的是規範性文件的審查和處理，是本次修改新增加的內容。

2.在審理行政案件中，審查本法第五十三條規定的規範性文件

在第五十三條的注釋中，我們曾經討論了規範性文件審查的“附帶性”。所謂附帶性，就是指不能直接針對規範性文件提起行政訴訟，而是在對行政行為提起訴訟時，可以一並請求對該行政行為所依據的規範性文件進行審查。所以，本條又一次強調了這種審查應當是在“審理行政案件中”。也就是說，在針對一個具體行政行為提起訴訟時，不光可以請求對具體行政行為進行審查，也可以一並請求對該具體行政行為所依據的規範性文件進行審查。這樣做的好處是顯而易見的，正如法國學者所指出的那樣：“比如，一個地方當局作出決定，要征收一項稅金；盡管起訴人可以提起稅務訴訟，要求廢除這種非法稅金，但指控該決定的反越權行為訴訟應予受理。這是因為，提起反越權行為訴訟，撤銷設置該項非法稅金的行政法規，會使起訴人獲得比單單廢除這項非法稅金更好的徹底滿足。”

至於如何對規範性文件進行附帶審查，第六十四條從以下幾個方面作了明確：一是對規範性文件是否合法進行審查；二是規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據；三是並向制定機關提出處理建議。以下逐一討論。

3.規範性文件不合法

對規範性文件的附帶審查，目的是保證規範性文件的合法性。

因此，多數實行規範審查的國家都將法院的審查範圍限定在規範是否合法。本條規定：“規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據”，可見，我國行政訴訟法也是將審查範圍限定在規範性文件的合法性。如果人民法院經審查，認定規範性文件不合法，規範審查的請求就是具備理由的。至於規範性文件違法性的審查判斷標準，一些國家的經驗可資參考借鋻。例如，德國學者哈特穆特?毛雷爾從四個方面論述了法規命令的合法要件，分別是：授權根據、形式合法要件、實體合法要件、裁量。首先，法規命令需要充分的法律授權根據。在這裡，法律保留原則是必須要強調的。“在重要的、議會保留的事務範圍之內，不允許授權行政機關通過法規命令立法”。形式合法要件則包括管轄權、程序（特別是其他機關和特定組織的參與權）、形式（不言而喻，法規命令必須采取書面形式）、公布。實體合法要件是指，內容上符合授權根據、與其他上位階的法律一致。後，如果存在裁量，其發布無裁量瑕疵。

同樣來自德國的弗裡德赫爾穆?胡芬則從相反的角度闡述了大致相同的內容。他指出：“一個法律規範是違法的，並因此也是自始無效的，如果它——由無管轄權的機關頒布；——有程序瑕疵（隻要瑕疵並非不顯著）；——缺乏必要的授權基礎，或者該基礎不適用或本身就是違法的；——違反了其他較高位階的法律。”

值得注意的是，弗裡德赫爾穆?胡芬接下來還強調了對規範性文件“隻進行客觀法律上的審查”，“也就是說，隻要規範客觀上是違法的，審查請求就具備理由；而無須檢查主觀上的權利侵害存在與否”。因為“規範審查程序仍然不是主觀的侵權程序，而是客觀的對抗程序”。進一步講，規範審查請求權的前提是“一種法律地位”。當然，“這種法律地位必須屬於申請人”，“由法規或者對法規的運用造成的損害，必須是現在，或者在可預見的時間內可能發生的”，“而且，可能發生的權利侵害，必須是恰好由規範，或者通過對此規範的運用造成的（因果關繫）”。

4.不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議

本條規定：“經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。”不合法的規範性文件“不作為認定行政行為合法的依據”，這是起碼的要求，即使在行政訴訟法修改之前，也不排除法院即有這種選擇適用的職權，所欠缺的是法院並不能對於規範性文件的合法性直接作出評判。因之，在明確引入規範性文件附帶審查之後，如果仍然滿足於“不作為認定行政行為合法的依據”這一層面，就沒有任何實際意義。新制度的價值在於，規範性文件不合法的，不僅“不作為認定行政行為合法的依據”，還可以“在裁判理由中予以闡明”。

人民法院《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一條規定：“規範性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，並在裁判理由中予以闡明。”這樣一來，就使得規範審查“‘對所有人’產生效力”的功用得以發揮。關於這一點，我國臺灣地區學者李震山曾有精闢論述：“司法機關不予適用之決定，將對訂定施行法規命令之機關，產生實質監督之功用。換言之，行政機關若依該被認為違法之法規命令再為行政行為時，就可能於法院審判過程中，遭到撤銷之命運。尚值得一提者，行政法院之判決，就其事件有拘束各關繫機關之效力，該事件若涉及法規命令，其所產生實質監督之功用就更值得重視。”

在行政訴訟法修改過程中，有一種意見提出，既然新法規定了對規範性文件的審查，人民法院經審查認為不合法的，就應當判決撤銷，或者確認其違法、無效。但另一種意見認為，根據憲法，縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令，縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府不適當的決定，因此，人民法院不宜直接判決撤銷不合法的規範性文件。立法機關終采取了“不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議”的方案，認為“這符合我國憲法和法律有關人大對政府、政府對其部門以及下級政府進行監督的基本原則，也有利於糾正相關規範性文件的違法問題”。

這一模式並非如有的人所感知的那樣偏於“保守”，而是與國際通行做法相類似的。以實行普通法制度的我國香港特別行政區為例，盡管司法機構擁有比較積極的司法復核權，盡管它有可能會頒布“移審令”（certiorari）把那些從一開始就是缺乏法律依據的行政決定撤銷，但通常情況下，對於出現法律錯誤的法例或附屬法例，法院隻會頒布一個“宣布”（declaration），訂明其是沒有法律效力的。考慮到“可能因撤銷了有關法例或附屬法例的法律效力會對行政管制造成很大的影響，或會規定有關的法例或附屬法例的失效作用不帶有追溯力。在有些情況下，法院甚至會讓有關的法例或附屬法例在一指定的時限內暫時有效或暫緩執行”。

在我國臺灣地區，司法機關附帶審查命令是否違法，“雖可不承認某法規命令之效力，而不予以適用，並非表示該命令已遭撤銷而無效，在未經一定程序撤銷、變更前，其仍屬有效”。

5.幾個具體問題

（1）處理建議的具體方式。人民法院向制定機關提出處理建議應當采用何種方式，法律對此並沒有具體規定。人民法院《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一條對此規定：“規範性文件不合法的”，“作出生效裁判的人民法院應當向規範性文件的制定機關提出處理建議，並可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。”之所以規定由作出生效裁判的人民法院提出處理建議，一是考慮一審裁判作出後未必就能發生法律效力；二是考慮由二審法院提出處理建議使得法院的級別更高，更具權威性。至於處理建議書的具體樣式，人民法院新近制定的行政訴訟文書樣式中也專門作出了設計。司法解釋規定可以將處理建議抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關，則是為了督促制定機關對不合法的規範性文件及時作出處理。

（2）聽取制定機關意見。在司法解釋起草過程中，有的意見還建議，應當規定人民法院在對規範性文件審查時聽取制定機關的意見。雖然終沒有就此作出規定，但在實踐中人民法院認為有此必要時，應當通知制定機關以適當方式表達意見。對於制定機關來說，不應僅僅把它看作是一種義務，事實上這也是一種陳述申辯的程序權利，尤其是考慮到規範性文件往往涉及面廣，審查結果會對行政管理造成很大影響，聽取制定機關的意見就更有必要。在德國，不僅允許作為“被申請人”的規範制定機關前來參加程序，甚至“那些與裁判有利害關繫的人們”，例如“一個規範的受益者”，也可能被“提供發表意見的機會”。不過，很久以來，德國的審判實踐就否定了這種傳喚的可能性，“因為被傳喚人的範圍無法界定，而且也不需要通過傳喚延伸既判力——因為此時的判決總是對所有人有效”。

（3）是否中止案件的審理。在立法過程中，有的常委委員希望能夠明確“在有權機關沒有做出對規範性文件處理結果前，是否中止案件的審理”。

根據對本條規定的理解，人民法院向制定機關提出處理建議，是在“認定規範性文件不合法”並且“不作為認定行政行為合法的依據”之後所采取的行動，換言之，是在案件審理終結之後所進行的司法行為，因此無須中止案件審理去等待處理結果。

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