Ⅰ預約合同的形式

§1立法的歷史

1《塞亞布拉法典》中的預約買賣合同

21966年《民法典》中的預約合同

3從7月18日第23680號法令到11月11日第37986號法令

§2一般法律制度

4概念

5預備性功能及安全功能

6預約的物權效力

7當事人權利及義務的可移轉性

8（續）：合同地位讓與和債權讓與。形式問題

9與其他概念的區別

10等同原則

§3關於特別形式: 第410條第2款

11一方預約人或各預約人簽名的單務預約合同或雙務預約合同的有效性

12有對等給付的單務預約：Ⅰ) 所謂的固定的賠償或選擇之價金

13(續): Ⅱ)對“選擇之價金”一詞的否定

14(續): Ⅲ)優先選擇選擇期的排他權價金一詞還是承諾價金一詞

15(續): Ⅳ)排他權價金、違約金條款、懲罰性罰金及定金之間的區別

16(續): Ⅴ)在隻有預約訂立合同的其中一方簽署情況下的形式有效性問題

17隻有一方當事人簽署的雙務預約合同: Ⅰ) 將有關問題置於法律行為縮減範疇內 (第292條)

18(續): Ⅱ)關於縮減之法律推定及舉證責任倒置

19(續): Ⅲ)預約的雙務性不排除關於縮減的法律推定，應由身為利害關繫人的當事人提出整體無效之主張

20(續): 爭辯無效性時不具正當利益

21(續): Ⅳ) 1989年11月29日的判例

22(續): Ⅴ) 判例的違憲性。法院1993年3月25日合議庭裁判

§4關於特別形式：第410條第3款

23以“樓宇”的表述取代“都市房屋”的表述

24以“預約人或各預約人的簽署”替代“各立約人的簽署”

25因手續遺漏而非有效

26對無效可由第三人主張或依職權審理的觀點的否定

27（續）:Ⅰ) 關於立法理由的理據

28（續）：Ⅱ）關於保護公共秩序或社會公共秩序方面的理據

29非有效性的特點：不可由第三人主張及不可由法院依職權審理

30混合的非有效、非典型的無效還是非典型的可撤銷？關於傾向於稱作不可放棄且可補正的非典型無效

317月26日第28199號法令打擊非法建築所體現的公共利益

321994年6月28日及1995年2月1日的判例

33關於訂立變更或消滅物權的有償合同的預約

Ⅱ定金與預約合同的特定執行

34提前履行與定金: 立約定金與解約定金

§1第442條

35第442條規範的是所有合同的定金，而不僅僅是預約合同的定金

36A)履行情況下的定金（第442條第1款）

37B)在不履行可歸責於其中一方立約人情況下的定金（第442條第2款）

38作為金錢債務而（單倍或雙倍）返還定金

39第442條第2款第二部分的一般適用性

40不履行預約之日物或權利之價額的確定

41請求物的價額及交付在未獲證實情況下判令雙倍定金（《民事訴訟法典》第609條）

42第442條第3款部分中關於特定執行的多餘及不當表述

43出現遲延情況時不適用定金制度

44關於遲延時不適用定金制度的學說和司法見解

45第442條第3款第二部分應被賦予的含義

46（續）：提前宣告不履行的情況、實質性結束的情況以及明示解除條款的情況

47C)可歸責於雙方立約人的不履行中的定金

48D)不履行不可歸責於任何一方立約人情況下的定金

49定金之作用：事先確定損害賠償的作用及強制作用

§2第830條

50作為特定執行前提的履行遲延或簡單遲延

51第830條第2款中關於解約定金及懲罰性罰金的推定。批判性評價

52第410條第3款所指的不可預約事先放棄要求特定執行權

53特定執行不能

54（續）破產或無償還能力的情形

55特定執行之訴的登記及不動產的雙重轉讓

56特定執行與價金的存放

57特定執行與價金縮減或消除物之瑕疵的競合

58特定執行與第三人異議

§3留置權

59《民法典》第755條第1款f項及法院第42014號統一司法見解合議庭裁判

60留置權的適用範圍及要件

61（續）對尚未設定分層所有權的在建或待建樓宇之獨立單位移轉或設定物權權利的預約

62第三人異議及要求清償債權（《民事訴訟法典》第792條）

Ⅲ預約合同：為重訂第23680號法令而作的分析

1研究標的：為重訂第23680號法令而作的分析

2爭議的要點

§1第23680號法令的適用範圍

3學說中關於限制性適用以及新舊制度並存的觀點

4司法見解中關於限制性適用以及新舊制度並存的觀點

5評論：立法技術方面的理據

6評論（續）：法律字面中的理據

7評論（續）: 法規序言中的理據

8評論（續）：立法理由（ratio legis）方面的理據

9廢止前有制度及法規的一般適用：學說

10（續）：司法見解

11結論

§2 《民法典》第442條的修訂範圍

12對修訂預約買賣合同之說的反駁

13關於本約合同標的的爭議

14關於特定執行必須以本約合同標的物的交付為條件的觀點（第442條第2款）：學說及司法見解

15評論：物之交付是要求物的價額權利的條件，而非特定執行的條件。第442條第2款對特定執行的提述，僅指準用第830條（有關規定的主條文）

16根據第830條第1款，特定執行“在任何情況下”都是被接受的，換言之，無論有無物的交付，也無論有無定金違約金條款

17第442條第2款提及特定執行之不必要性

18（第442條第2款中）關於特定執行是損害賠償（雙倍定金或物的價額）的替代性選擇的表述，所指的是在設定定金的同時，存在或不存在物之交付的情況

19法規的序言及理由——（同樣）透過特定執行的延伸對預約買受人予以更適當的保護——確認並要求特定執行不以物的交付為前提

20司法見解中關於特定執行不受物的交付約束的闡述

21物的交付作為要求不履行之時物的價額權利的要件

22物的價額不等於對損害的全部價額予以損害賠償

23物的價額應被解釋為訂立合同之時與合同不履行之時兩者之間出現的物的價額的增加

24要求物的價額（增加）的權利向無物之交付的預約合同的延伸（從立法論角度而言）

25留置權（第442條第3款）

§3《民法典》第830條的修訂範圍

26新舊行文的比較。修訂的範圍：準用

27關於第830條第1款具有（一般性或限制性）強制性的觀點

28評論：第830條第1款不是一個強制性規範；學說

29第830條對第809條規定的不可預先放棄債之履行及執行權利之制度-規則的偏移

30其存在理由：預約合同的經濟功能。關於本約合同的功能隻是實質上的文件功能或重復預約合同法律行為之功能的觀點

31評論：本約合同作為應作出的行為（完結功能）及真正的法律行為（法律行為的功能）

32預約合同是一個附帶再斟酌權利及放棄本約合同權利的約束性法律工具

33特定執行的非強制性：允許透過明確的相反協議排除特定執行

34特定執行在第410條第3款規定的預約合同中的非強制性

35立約定金之規則以及解約定金之例外

條文內容建議

作者

中文版序言

《定金與預約合同》是若昂·卡爾昂·達·席爾瓦眾多著作中被人熟知的著作之一。根據我所了解的該書內容以及我作為學生和實習律師的經歷，我想這本書之所以獲得成功，主要有兩個原因：，在法律上，有關的題材具有吸引力；第二，在處理經濟社會生活中急迫及復雜問題時，作者顯示了其務實的態度和學識。

《定金與預約合同》一書行文明確簡練，顯示了卡爾昂·達·席爾瓦作為知名法律學者的概括能力，其扎實淵博的學識使他可以用簡單明了的方式，化解（更為）復雜和（更為）實質性的法律問題。

因此，《定金與預約合同》忠實表現了卡爾昂·達·席爾瓦的風格。不論作為一個著書立言、授業解惑的教育家，還是作為顧問專家或仲裁員，言近旨遠、文簡義明永遠是他鮮明的特點。

我相信，不論作者魂在何處，他都會對澳門大學促成這本著作的出版感到欣慰。這位熱愛澳門並為澳門法律作出貢獻的學者的名字及其學識，將因此而流傳後世。

後，作為作者的兒子，我想我尊敬的父親一定願意把這本譯著獻給他所有的學生，同時對策劃有關翻譯計劃的他的兩名澳門弟子唐曉晴教授和尹思哲教授表示衷心的感謝！

若昂·努諾·卡爾昂·達·席爾瓦

2019年6月