目錄

論刑法第條但書的功能

一、但書與犯罪概念的關繫

二、但書與犯罪構成的關繫

三、但書與犯罪認定的關繫

四、但書與犯罪停止形態的關繫

五、結語

論我國刑法典的輕罪化改造

一、“重罪重刑”式刑法典之流弊

二、犯罪圈的輕罪化改造

三、法定刑的輕刑化改造

形式和實質的解釋論之爭與犯罪論體繫的選擇

一、形式解釋論與實質解釋論之爭——混亂的戰場

二、穿越迷霧——兩類解釋論之爭的核心問題依然是犯罪論體繫的選擇

三、

分層式邏輯判斷還是平面式綜合判斷——德日犯罪論體繫與我國傳統犯罪構成體繫的比較與取舍

成立犯罪標準意義上的犯罪構成理論之批判

一、“標準論”偷換了犯罪成立這一概念

二、“標準論”對犯罪構成要件的功能作了歪曲的理解

三、“標準論”會導致基本犯的犯罪構成要件陷入無法確定的狀態

四、

“標準論”導致犯罪構成符合性評價與犯罪形態符合性評價被人為地割裂為兩個獨立的、前後銜接的步驟

五、結語

從既遂標準的層次性理論看加重犯的既遂問題

一、既遂標準的層次性理論之引入

二、既遂標準的層次性理論在加重犯既遂問題中的貫徹

三、既遂標準的層次性理論在不同類型加重犯的既遂問題中的展開

四、結語

海峽兩岸犯罪停止形態立法比較研究

——兼論我國大陸犯罪停止形態立法的完善

一、犯罪既遂的立法之比較

二、犯罪預備的立法之比較

三、犯罪未遂的立法之比較

四、犯罪中止的立法之比較

五、完善我國大陸犯罪停止形態的立法之建議

數額犯基本問題研究

一、數額犯概念的界定

二、數額犯數額的性質

三、數額犯的既遂與未遂之區分

數額加重犯基本問題研究

一、數額加重犯的概念之辨正

二、數額加重犯的既遂與未遂之區分

三、數額加重犯未遂的認定與處罰

論結果加重犯的構造

一、基本犯罪

二、加重結果

結果加重犯的未遂問題新論

一、加重結果未發生時結果加重犯的既遂、未遂問題

二、基本犯未遂時結果加重犯的既遂、未遂問題

三、結語

論後勞教時代法律制裁體繫的完善

一、三種替代措施觀點之爭及其評價

二、分流論正當性的根據

三、分流的具體方案

四、勞動教養制度廢除後相關剝奪人身權利措施的完善

刑罰配置結構調整論綱

一、調整死刑配置

二、調整自由刑的配置

三、調整財產刑的配置

四、調整資格刑的配置

五、協調罪種間的法定刑配置

刑罰結構調整的反思與前瞻

——以《刑法修正案(八)》為視角

一、死刑罪名的削減問題

二、死緩、無期徒刑、有期徒刑威懾力的強化問題

三、管制刑的完善問題

四、刑罰結構調整前瞻

死刑改革問題新思考

——以《刑法修正案(九)》為視角

一、《刑法修正案(九)》對死刑制度的修改

二、對《刑法修正案(九)》中修改死刑規定的評價

三、對我國死刑改革的展望

四、附論

死刑替代措施：一個需要警惕的刑法概念

一、死刑替代措施的概念之辨析

二、構建死刑替代措施的理論根據之辯駁

三、死刑替代措施忽視人權保障的負面後果之警惕

四、結語

論我國終身自由刑制度的改革

一、世界範圍內終身自由刑制度的概況

二、我國終身刑制度所存在的突出問題

三、我國學界關於終身刑制度改革的主要建議

四、我國終身刑制度的改革路徑

論犯罪人的財產狀況對罰金數額的影響

一、罰金數額影響因素的四種立法例

二、罰金數額的影響因素在我國立法及司法解釋中的演變

三、我國刑法理論對罰金數額影響因素在認識上的分歧

四、對犯罪人的財產狀況在罰金數額確定過程中應然地位的分析

五、對“天價罰金”案中犯罪人財產狀況對罰金數額影響問題的分析

六、結語

論《刑法修正案(八)》中的禁止令制度

一、關於禁止令制度的具體規定

二、禁止令制度增設的背景及其意義

三、禁止令制度解析

四、禁止令制度的適用

五、禁止令制度的完善

減輕處罰制度立法再完善之探討

——以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為分析樣本

一、減輕處罰制度修改的背景

二、對修改後的減輕處罰制度的評價

三、關於減輕處罰制度再完善之建言

坦白從寬制度入刑的思考

一、坦白從寬制度入刑的背景

二、坦白從寬制度入刑的正當性分析

三、坦白從寬制度入刑規定的內涵之解析

四、坦白從寬制度入刑規定的司法適用

五、對“如實供述自己罪行”範圍的延伸性思考

論行刑觀念之更新

一、確立假釋優於減刑的行刑觀念

二、逐步確立“假釋為主，減刑為輔”的行刑觀念

三、轉變扭曲的報應觀念

我國減刑、假釋制度改革路徑前瞻

一、世界範圍內減刑、假釋制度的發展趨勢

二、我國減刑、假釋制度的適用狀況及啟示

三、關於我國減刑制度存廢主要學說的介評

四、我國減刑、假釋制度的改革路徑及理由

五、餘論——對假釋制度的改革應以累進處遇制的構建為基礎

論高利放貸行為的刑法命運

一、現行法律體繫之疏漏——高利放貸行為法律規制的缺位

二、罪刑法定原則視野下對高利放貸行為應進行無罪化處理

三、高利放貸行為的立法發展前瞻——疏堵結合的高利放貸行為規制

綁架罪中“殺害被綁架人”新論

一、“殺害被綁架人”的具體表現

二、“殺害被綁架人”的犯罪形態

三、被綁架人未死亡情形的處理

關於調整拐賣婦女、兒童犯罪罪名表述的思考

一、拐賣婦女、兒童犯罪的立法的演進

二、“拐賣婦女、兒童罪”和“收買被拐賣的婦女、兒童罪”罪名表述的調整

三、

“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”和“阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”罪名表述的調整

論拐賣婦女、兒童罪的犯罪客體及其刑法意義

一、關於拐賣婦女罪犯罪客體的理論爭議及評析

二、“人格尊嚴說”之提倡

三、“人格尊嚴說”的刑法意義

拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”新論

一、“奸淫”的範圍

二、“奸淫”的時間

三、“奸淫”的對像

四、“奸淫”的主體

拐賣兒童罪中的“偷盜嬰幼兒”新論

一、“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的”規定的淵源問題

二、“出賣目的”產生的時間問題

三、“偷盜”的界定問題

四、利用監護人無力監護而當面抱走嬰幼兒的情形的認定問題

五、“嬰幼兒”的界定問題

六、“偷盜嬰幼兒”型拐賣兒童罪的既遂標準問題

拐賣婦女、兒童罪六種加重情形的司法認定

一、“拐賣婦女、兒童集團的首要分子”的司法認定

二、“拐賣婦女、兒童人以上”的司法認定

三、

“誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫”的司法認定

四、“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童”的司法認定

五、

“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重後果”的司法認定

六、“將婦女、兒童賣往境外”的司法認定

論拐賣婦女、兒童罪既遂的判斷標準

一、關於拐賣婦女、兒童罪既遂形態判斷的實踐檢視

二、關於拐賣婦女、兒童罪既遂形態判斷標準的理論爭議

三、對拐賣婦女、兒童罪的既遂應以賣出為判斷標準

遺棄罪構成要件的新思考

一、關於遺棄罪構成要件的兩種觀點

二、關於遺棄罪犯罪客體的理解

三、扶養關繫成立範圍的界定

四、結語

論虛擬財產刑事保護的正當性

——與侯國雲教授商榷

一、“侯文”對虛擬財產的特性沒有準確地予以理解和把握

二、否認虛擬財產的財產屬性，是缺乏理論依據的

三、否認虛擬財產的價值屬性，是缺乏理論支撐的

四、虛擬財產與真實財產的交易違背價值規律和價值交換規則的說法，於理不通

五、虛擬財產與真實財產的交易是嚴重干擾金融秩序的違法行為的說法，於法無據

六、保護虛擬財產會給社會帶來極大危害的說法，於理有悖

七、讓虛擬財產永遠待在虛擬空間，不是科學的做法

八、餘論

搶劫罪加重犯的既遂問題新論

一、關於搶劫罪加重犯既遂問題的不同觀點

二、對上述各種觀點的評析

三、筆者關於搶劫罪加重犯既遂問題的觀點

論詐騙罪基本犯的未遂形態

一、對詐騙罪基本犯未遂形態不同觀點的評析

二、詐騙罪客觀方面基本構造之釐清

三、詐騙罪基本犯未遂形態判斷標準之確立

四、對相關司法解釋中有關詐騙罪基本犯未遂形態規定的評析

“飛車行搶”案件的定性問題探討

一、關於“飛車行搶”案件定性問題的理論爭議

二、司法解釋對於“飛車行搶”案件定性問題的態度

三、“飛車行搶”案件定性問題之分析

四、結語

論黑社會性質組織的界定

一、黑社會性質組織概念的沿革

二、黑社會性質組織的特征

三、黑社會性質組織與其他相關概念的關繫

論黑社會性質犯罪構成特征的界定

一、黑社會性質組織犯罪直接客體的界定

二、黑社會性質組織犯罪客觀方面的界定

三、黑社會性質組織犯罪主體的界定

四、黑社會性質組織犯罪主觀方面的界定

基本刑事政策視域下賄賂犯罪立法的應然走向

一、我國不同時期基本刑事政策的簡要梳理

二、基本刑事政策視域下我國賄賂犯罪立法存在的缺陷

三、“寬嚴相濟”基本刑事政策視域下我國賄賂犯罪立法的應然走向

論刑法第13條但書的功能[1]

我國1997年修訂後的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”上述規定中，“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”就是但書的內容。從法律規範邏輯結構的角度講，“情節顯著輕微危害不大”是假定條件，“不認為是犯罪”是法律後果。其中，“情節顯著輕微”與“危害不大”是並列關繫，即隻有二者同時具備，纔能“不認為是犯罪”。對於刑法第13條但書的作用，我國學者已有所論述。不過，全面論述第13條但書功能的文章尚屬鮮見。本文旨在通過討論但書與犯罪概念、犯罪構成、犯罪認定以及犯罪停止形態的關繫，繫統地論證刑法第13條但書的功能，以求教於同仁。

一、但書與犯罪概念的關繫

(一)對刑法第13條犯罪概念之批評的回應

一般認為，根據各國刑事立法與理論對犯罪概念的表述，犯罪概念大致可以包括形式概念、實質概念與混合概念三種類型。其中，形式概念是指僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示犯罪的本質特征，即法律何以將該行為規定為犯罪。如1810年《法國刑法典》第1條規定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪;法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪;法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪。”犯罪的實質概念，是指僅從犯罪的本質特征即社會政治內容上給犯罪下定義，而不涉及犯罪的法律特征。1922年《蘇俄刑法典》第6條規定：“威脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認為是犯罪。”這是典型的實質概念的表述。將犯罪的形式特征與實質特征統一起來，就形成所謂的混合概念。如1960年《蘇俄刑法典》第7條規定：“凡本法典分則所規定的侵害蘇維埃的社會制度和國家制度，侵害社會主義經濟制度和社會主義所有制，侵犯公民人身權、政治權、勞動權、財產權以及其他權利的危害社會行為(作為或者不作為)，以及本法典分則所規定的其他各種侵害社會主義法律秩序的危害社會行為，都認為是犯罪。”

對於我國刑法第13條規定的犯罪概念，理論界通說認為，這一概念明確將相當程度的社會危害性這一犯罪的本質特征與刑事違法性和應受刑罰懲罰性這一法律特征結合起來，既規定什麼行為是犯罪，又表明何以將該行為規定為犯罪，屬於犯罪的混合概念。對於這一混合概念，高銘暄教授認為，在其科學性上，不僅資本主義國家的刑法無法比擬，就是在社會主義國家中，這個規定也是完善的。[2]然而，我國學者對這一概念也提出了諸多批評。如有論者指出，在一個定義中規定社會危害性和刑事違法性兩個標準，並且社會危害性是一種社會政治的評估，其本身具有籠統、模糊、不確定的特點，這樣勢必影響罪刑法定原則的貫徹，進而影響刑法科學化的實現。[3]還有論者主張在犯罪概念中不規定社會危害性和應受刑罰懲罰性，隻以刑事違法性作為犯罪的特征，並認為這不是說社會危害性和應受刑罰懲罰性對於犯罪的構成無足輕重，而是立法在規定刑事違法性特征時已對社會危害性和應受刑罰懲罰性的因素進行了充分考慮。外國也有這樣的立法例，如瑞士刑法典就將犯罪概念表述為“凡是用刑罰威脅所確定禁止的行為”。[4]

上述論者批評我國的混合犯罪概念，其核心主要是指責其中的社會危害性表述與罪刑法定原則相矛盾，擔心在刑事司法過程中僅僅依據社會危害性而出入人罪，導致罪刑擅斷。要解決這一問題，必須明確犯罪概念中社會危害性與刑事違法性的關繫，弄清社會危害性在認定犯罪的過程中是否有作用，其作用是如何發揮的。

所謂社會危害性，是指犯罪危害社會的性質，是行為反社會的屬性，它揭示的是犯罪的社會政治內容。刑事違法性是指行為人對抗刑法規範中的禁止或命令，行為違反刑法規範的屬性，即行為符合刑法規定的犯罪構成。我國刑法理論通說認為，社會危害性與刑事違法性是統一的。[5]一定的社會危害性是犯罪基本的屬性，是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。[6]筆者認為，社會危害性是立法者將某種行為在刑法典中規定為犯罪的根據，在立法者的意識中社會危害性決定刑事違法性;刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑法中的體現，隻要刑法將某種行為規定為犯罪，其必然具有嚴重的社會危害性。因此，在司法者的意識中刑事違法性征表著社會危害性。概括而言，社會危害性與刑事違法性之間存在實質內容與法律表現的統一關繫。刑法第13條中社會危害性的表述實際上為刑事違法性的得出提供著判斷依據或判斷材料。從我國犯罪論的體繫來看，犯罪的形式概念和實質概念是統一的，即犯罪的形式概念之中必然包含有實質判斷的內容。在我國，犯罪構成是對具有一定社會危害性行為的類型化，行為符合犯罪構成要件是行為負刑事責任的基礎，即行為符合犯罪構成就意味著該行為不僅形式上違反刑法規範，而且在實質上具有一定程度的社會危害性。在司法機關認定犯罪的過程中，也是經過實質分析後纔得出行為是否違反刑法規範的形式上的結論的。在司法人員對具體刑事案件的認定過程中，首先要看有沒有刑法保護的利益受到侵犯以及侵犯的程度;其次查明是什麼行為侵犯了這一利益，是否造成後果及其嚴重程度;再次看是什麼人實施的行為;後要查明行為人主觀上是否存在罪過。經過這一繫列帶有實質性的判斷之後，纔能得出行為人的行為是否構成犯罪這一形式的結論。

因此，那種將犯罪的形式概念和實質概念割裂開來，認為認定犯罪的過程中可以不考慮社會危害性的見解，在我國的犯罪論體繫下，是值得懷疑的，是不符合我國的司法實踐的。正如有的學者所言：刑法第13條關於犯罪的總則性規定，一方面是有關犯罪的概念，另一方面也是有關犯罪認定的指導性規定。它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文規定的時候，不能僅從形式上觀察，必須從該行為的社會危害性的實質方面來考量。[7]

(二)但書在犯罪概念中發揮的作用

針對我國刑法13條的但書規定，有學者認為，這個定義(指刑法第13條犯罪概念——引者注)在邏輯上存在矛盾。從這樣的定義分析，除了“一切”之後所列的6類行為外，均不是犯罪;在“一切”這樣的外延之下，但書是不應該存在的，要用“一切”就不能用但書，要用但書就不能用“一切”。[8]對於以上觀點，筆者不敢苟同，因為論者混淆了我國刑法中但書的不同使用情況。刑法條文中的“但書”所表示的大致有以下幾種情況：(1)但書是前段的補充。典型的就是刑法第13條“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，它從什麼情況下不認為是犯罪的角度來補充說明什麼是犯罪。(2)但書是前段的例外。如刑法第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”從這一但書中可以明顯看出，過失犯罪無所謂累犯問題。(3)但書是對前段的限制。例如，刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”在這裡，但書對避險過當人負刑事責任作了限制。[9]論者認為刑法第13條規定的但書使得犯罪概念存在邏輯上的矛盾，顯然是以“但書是前段的例外”這種但書使用情況為出發點的，即把“情節顯著輕微危害不大”作為“一切危害……的行為”中的例外情況，由此得出前後兩段之間存在矛盾的結論。而我們認為，刑法第13條中的但書屬於“但書是前段的補充”的情況，即“情節顯著輕微危害不大”是補充說明“一切危害……的行為”的社會危害性程度的。也就是說，“一切危害……的行為”必須達到嚴重危害社會的程度，依照法律應當受刑罰處罰的，纔是犯罪。可見，刑法第13條前後兩段並不存在邏輯上的矛盾，相反，是前後照應在一起，組成了對犯罪概念的完整表述。

進而言之，在理解刑法第13條規定的犯罪概念時，不能將前後兩段割裂開來，僅僅把前段當成犯罪概念的全部，忽視但書對犯罪概念中社會危害性的補充說明作用。儲槐植教授等認為，我國的犯罪概念界定采取的是定性 定量模式，既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的“數量”進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪具有重要意義。換句話說，我國在刑法總則規定的犯罪的一般概念和刑法分則規定的諸多具體犯罪的概念都體現了定量因素這一我國刑法的創新。具體而言，刑法第13條但書是對刑法分則具體犯罪構成數量要件(直接規定的和實際內含的)的概括，它把定量因素明確引進到犯罪的一般概念之中。[10]筆者認為，在我國，行為隻有達到一定的社會危害性纔會被立法者規定為犯罪。對此，恩格斯曾經指出：“蔑視社會秩序的明顯、的表現就是犯罪。”[11]刑法第13條中“一切危害……以及其他危害社會的行為”的規定是對犯罪概念中社會危害性的質的規定性的概括表述，而但書部分則從反面說明了社會危害性的量的規定性。因此，對於刑法第13條犯罪概念的完整理解應當是：除了情節顯著輕微危害不大的行為外，“一切危害……的行為”，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。可見，刑法第13條但書不僅不與前段相矛盾，相反，其恰恰起到了為劃定犯罪圈“把關”的作用。它把社會危害性輕微沒有必要用刑罰懲罰的行為拒之“圈”外，這不僅符合刑法謙抑原則的要求，而且便於集中有限的司法資源重點打擊那些嚴重危害社會的行為，提高刑罰效益。

綜上所述，刑法第13條但書是現行刑法犯罪概念的有機組成部分，它揭示了犯罪概念中社會危害性的量的因素，和該條前段一起劃定了我國刑法中的犯罪圈。

(三)犯罪概念中但書規定的必要性

通過上述分析，可以看出，我國刑法在犯罪概念中規定但書的目的是把犯罪限定為具備嚴重社會危害性的行為，從社會危害性的量上區別犯罪和一般違法行為。犯罪是嚴重的危害社會的行為，對其要處以嚴厲的懲罰——刑罰，因此，輕微的違法行為不會作為犯罪處理。在這一點上，中外各國都是承認的。但各國在具體的處理方式上則存在較大差異。我國采取的是立法模式，即在犯罪一般概念中以但書的形式明確情節顯著輕微危害不大的行為不作為犯罪處理，同時在刑法分則的多數具體罪狀中都規定有“數額較大”“情節嚴重”“造成嚴重後果”等定量要求，行為不具備量的規定就不能成立犯罪。國外則一般采取司法模式，即立法隻對行為的性質作出規定，而不作量的分析。如根據日本刑法的規定，盜竊他人財物的，為盜竊罪。根據美國1962年《模範刑法典》的規定，盜竊數額超過5或者盜竊發火武器或機動交通工具的，構成三級重罪;盜竊數額以下的，構成微罪;其他情況屬於輕罪。如果僅從法條字面含義理解的話，在這些國家哪怕盜竊一分錢也構成犯罪。但在日本，像盜竊一張紙、一枝花這樣的輕微行為是通過檢察機關不起訴等訴訟過程予以消化的;[12]而美國則是通過起訴酌定主義將涉罪的輕微行為排除出犯罪的範圍。[13]

由此可見，各國均有相應的過濾機制將輕微行為做非罪化處理，隻是具體模式不同而已。我國刑法第13條中的但書規定，表明我國采取的是一種通過立法排除輕微行為犯罪性的處理模式。總之，但書有其合理的存在根據，在犯罪概念中規定但書是必要的。

二、但書與犯罪構成的關繫

(一)我國犯罪構成的體繫性特征

眾所周知，我國現有的四要件的犯罪構成理論源於蘇聯。所謂“犯罪構成”一詞是在犯罪成立全體條件的意義上使用的，行為符合犯罪構成是成立犯罪的根據。在這種四要件的犯罪構成理論體繫中，一個行為，隻要同時符合或齊備這四個方面的要件，就成立犯罪;缺少任何一個方面的要件，犯罪便無成立的餘地;而且，這四個方面的要件是誰也不會獨立在先、誰也不會獨立在後，任何一個方面的要件，如若離開其他三個方面的要件或其中之一，都將難以想像;要件的齊合充分體現出要件的同時性和橫向聯繫性。[14]也就是說，在我國的犯罪構成體繫中，四個要件之間的關繫是一存俱存、一損俱損的共存關繫，各個要件必然依附於其他要件而存在，而不可能獨立存在。這就難怪我國學者將這種犯罪構成體繫稱為“耦合式”的犯罪構成體繫。

在這種體繫下，犯罪成立的形式判斷與實質判斷、客觀判斷與主觀判斷、事實判斷與法律判斷是在同一個過程中綜合完成的，而不是分階層完成的。也正是在這個意義上，我國刑法理論中的犯罪構成纔是“依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一”。[15]因此，有必要對犯罪構成進行實質解釋。

(二)但書對犯罪構成實質解釋的指導作用

我國刑法第13條但書不僅是犯罪一般概念的有機組成部分，而且其對犯罪構成的實質解釋具有指導性意義。所謂犯罪構成的實質解釋，是指在運用犯罪構成認定犯罪的過程中，不能僅僅將犯罪構成理解為刑法分則條文規定的形式的行為類型，而是要結合總則的規定從實質意義上理解犯罪構成，使具備犯罪構成全部要件的行為的社會危害性能夠達到值得刑罰處罰的程度，從而符合刑事立法的目的。犯罪構成是以犯罪概念的定性為基礎，進一步從犯罪行為的內部結構來分析某種行為是如何成立犯罪的、成立某種犯罪需要具備哪些方面的條件。二者之間存在具體與抽像的關繫。因此，在運用具體犯罪構成要件認定犯罪的過程中，必須考慮犯罪概念這一基礎，而但書就在其中發揮著重要作用。

首先，在司法實踐中，對構成要件進行實質解釋具有必要性。從宏觀上說，正如前文所述，我國耦合式的犯罪構成體繫決定了必須對犯罪構成進行實質解釋，以實現形式與實質的統一、質與量的統一。從微觀上講，立法者認識的局限性和作為法律規範表達形式的語言文字的局限性(文字的多義性、變化性以及邊緣意義的模糊性)使得對犯罪構成要件進行實質解釋成為必要。立法者認識能力的局限性決定了刑法典的規定不可能盡善盡美，在運用語言文字表述犯罪時可能使刑法條文包含了不值得科處刑罰的行為。也就是說，客觀上存在符合刑法條文的文字表述而實質上卻不值得處罰的現像。要解決這一問題，就必須對刑法規定的犯罪構成要件進行實質的解釋，將值得科處刑罰的嚴重危害社會的行為解釋為符合構成要件的行為，而不能單純根據文字的字面含義理解刑法規定的構成要件，否則就違背了立法者的本意。

其次，運用刑法第13條但書對構成要件進行實質解釋，具備可能性。第13條但書之所以能夠在犯罪構成的實質解釋中發揮指導作用，是由犯罪概念與犯罪構成的關繫決定的。犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的。[16]

後，刑法總則與分則的關繫也決定了運用刑法第13條但書對犯罪構成要件進行實質解釋是可行的。總則規定犯罪與刑罰的一般原則、原理，分則規定具體的犯罪及其法定刑。所以，總的來說，總則規定與分則規定大體上是一般與特殊、抽像與具體的關繫。但嚴格來說，這一說法並不是對總則與分則關繫的完整表述。因為總則的大部分規定並沒有抽像出分則的全部內容，或者說沒有全面抽像分則的規定。例如，對於分則條文規定的客觀方面的罪狀，總則並沒有也不可能作出抽像規定。同樣，就許多要素而言，在總則作出一般性規定後，分則並不作出具體規定。例如，刑法分則沒有一個條文規定法定年齡與辨認控制能力。顯然，總則關於法定年齡與辨認控制能力的規定，並不是從分則規定中抽像出來的。因此，應當認為，總則是關於犯罪與刑罰的共通規定，分則原則上是關於犯罪與刑罰的具體和特別規定。因為總則是共通規定，所以，它一方面指導分則，另一方面也補充分則。[17]作為總則規定，第13條但書能夠在對刑法分則規定的具體犯罪構成要件進行實質解釋的過程中發揮指導作用，補充說明行為的社會危害性程度，從而使構成要件能夠說明犯罪本質，能夠從犯罪構成整體說明行為的社會危害性達到了應當追究刑事責任的程度。

刑法第13條但書是對犯罪行為社會危害性程度的補充說明，其表明隻有社會危害性達到嚴重程度的行為纔能認定為犯罪。因此，在運用刑法分則具體犯罪構成要件認定犯罪的過程中，必須考慮第13條但書的規定，使終認定的犯罪不僅體現刑事違法性，而且具備嚴重程度的社會危害性。也就是說，我國的犯罪構成是社會危害性與刑事違法性的有機統一體。因而，既不存在隻有社會危害性而沒有刑事違法性的犯罪，也不存在隻有刑事違法性而沒有社會危害性的犯罪。犯罪構成是對具備嚴重社會危害性行為的類型化，故刑法中規定的構成要件也必須能夠說明行為的社會危害性達到了應當追究刑事責任的程度。

三、但書與犯罪認定的關繫

有人認為，刑法第13條的但書規定與我國刑法中的罪刑法定原則不完全一致。罪刑法定原則要求刑法對個罪構成的規定要具體、確定。而根據“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，刑法分則已規定為犯罪的行為有可能被司法機關確定為不是犯罪，不予刑事處罰。這就使刑法各罪的罪與非罪的標準永遠處於一個不確定狀態，從而與罪刑法定之確定性要求相悖。[18]故但書部分純屬畫蛇添足之敗筆。[19]

筆者認為，上述觀點有待商榷。因為刑法第13條但書絕不是立法者的隨意規定，在認定犯罪的過程中必須結合但書對犯罪構成進行實質解釋。況且，當代罪刑法定原則有形式側面與實質側面之分。形式側面包括成文法主義、禁止類推解釋、禁止事後法、禁止不定期刑;實質側面則包括禁止不明確的刑罰法規、禁止處罰不當罰的行為與禁止殘酷的、不均衡的刑罰。[20]因此，單純從形式側面理解罪刑法定原則是片面的，罪刑法定原則同樣關注所處罰行為的危害程度及處罰範圍問題。罪刑法定原則的形式側面與實質側面同時發揮著作用;雖然實質側面是隨著理論的發展在晚近纔產生的，但它的產生決不會導致形式側面被否定的結果。刑法第13條但書契合了罪刑法定原則實質的側面，從實質正義的角度對刑法規定的犯罪行為進行說明，從而將缺乏刑事可罰的行為解釋為不符合刑法分則具體犯罪構成要件的行為，進而將其排除出犯罪圈，這與罪刑法定原則保障人權的基本精神是一致的。

總之，我們認為，上述指責但書與罪刑法定原則不一致的觀點是站不住腳的，無視但書的作用更為我們所不取。我們主張發揮刑法第13條但書對犯罪構成要件的實質解釋作用，將但書的精神內化到運用犯罪構成要件認定犯罪的過程中去，使犯罪構成本身能夠說明犯罪行為嚴重危害社會的屬性，將社會危害性與刑事違法性在犯罪構成中統一起來，從而在理論上堅持“行為符合犯罪構成是成立犯罪的標準”這一原則。

需要說明的是，我們主張對犯罪構成要件進行實質解釋，發揮刑法第13條但書的作用，使缺乏嚴重社會危害性的行為在不符合刑法規定的犯罪構成的前提下認定為無罪，但反對在司法實踐中直接根據但書宣告某種行為無罪。有論者認為，在行為符合刑法規定的犯罪構成的前提下可以直接根據但書宣告無罪，並舉出陝西漢中蒲連升安樂死案的判決作為依據。[21]還有學者指出：“刑法中規定的犯罪構成一般概念不隻是一個說明性的概念，更重要的是其分擔了一部分本應屬於犯罪構成的定罪功能。犯罪的一般概念之所以能承擔定罪功能，是因為其包含‘但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪’這樣一個定量要素。”[22]筆者認為，行為符合犯罪構成是行為人負刑事責任的根據，是認定犯罪的標準。在司法實踐中，的確需要考慮犯罪概念中但書的定量規定，但這種考慮是在犯罪構成的範圍內進行的。既然刑法分則不少條文本身即有量的規定，也就不必就每個具體犯罪都去適用犯罪概念中但書的一般規定。這時，運用刑法分則具體的犯罪構成即可順利地完成認定犯罪的任務。此時，我們可以將分則中這些具體的量的規定看作總則犯罪概念中但書的一般規定在分則中的具體化(明文化)。退一步講，對於那些分則條文沒有規定量的因素的犯罪，我們也是結合總則犯罪概念中但書的一般規定對犯罪構成進行實質解釋後再對行為進行考察，而不是先從形式上認定行為符合犯罪構成，再運用犯罪概念將之排除出犯罪圈。再者，上述觀點主張在行為符合犯罪構成的前提下根據但書直接宣告行為無罪，但行為符合犯罪構成就已經成立犯罪，又何來根據但書宣告無罪呢?可見，這種說法是自相矛盾的。問題仍然在於論者割裂了犯罪構成的形式側面與實質側面，僅僅將犯罪構成要件視為單純的法律形式標準，而沒有對犯罪構成要件進行實質的解釋，更沒有看到但書在其中發揮的作用。所以說，行為不構成犯罪是因為其不符合實質解釋後的犯罪構成，而不是因為其不符合犯罪概念的規定。因此，筆者認為，上述蒲連升安樂死案中直接運用犯罪概念中的但書規定宣告無罪的做法是錯誤的。

此外，更有論者主張重塑我國的犯罪構成，將但書與正當防衛、緊急避險等正當行為作為犯罪構成的消極要件予以規定。[23]筆者認為，結合第13條但書對犯罪構成要件進行實質解釋就可以在司法實踐中將諸如正當防衛、緊急避險等不具備社會危害性甚至對社會有利的行為以及不值得用刑罰處罰的缺乏嚴重社會危害性的行為排除出犯罪圈，而沒有必要重塑犯罪構成。這種觀點試圖在堅持“行為符合犯罪構成是成立犯罪的根據”這一原則的情況下重塑我國的犯罪構成，將但書納入犯罪構成之中作為消極要件予以規定。且不說這一做法是否可行，單是“消極要件”這一概念就頗值得商榷。既然是“要件”，就是犯罪成立的必要條件，“消極”是從不成立犯罪的意義上講的，二者本身就存在矛盾。如果從“犯罪不成立的條件”來理解，那麼任何具備社會相當性的行為都可以納入這一範圍，這必然導致整個犯罪構成理論研究範圍的無限擴張。我們認為，在現有理論能夠解決實踐問題的情況下，“另闢蹊徑”的必要性值得懷疑。

[1]原載趙秉志主編：《刑法論叢》第18卷，法律出版社2009年版。

[2]參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第1卷)，中國人民大學出版社1993年版，第381~382頁。

[3]參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的衝突》，載《法律科學》1998年第1期。

[4]參見王尚新：《關於刑法情節顯著輕微規定的思考》，載《法學研究》2001年第5期。

[5]參見張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社1997年版，第83頁。

[6]參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第77頁。

[7]參見黎宏：《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征》，載《法學評論》2002年第4期。

[8]參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的衝突》，載《法律科學》1998年第1期。

[9]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第2版)，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第20頁。

[10]參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學研究》2000年第2期。

[11]《馬克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416頁。

[12]參見李潔：《中日涉罪之輕微行為處理模式比較研究》，載《法律科學》2002年第4期。

[13]參見聶昭偉：《各國對微罪行為處理模式的比較研究》，載於志剛主編：《刑法問題與爭鳴》(2005年第1輯)(總第11輯)，中國方正出版社2005年版，第262頁。

[14]參見肖中華：《犯罪構成及其關繫論》，中國人民大學出版社2000年版，第44頁。

[15]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第2版)，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第52頁。

[16]參見姜偉：《犯罪構成比較研究》，載《法學研究》1989年第5期。

[17]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第38~39頁。

[18]參見王尚新：《關於刑法情節顯著輕微規定的思考》，載《法學研究》2001年第5期。

[19]參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的衝突》，載《法律科學》1998年第1期。

[20]參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第265頁。

[21]參見張波：《刑法學的若干基本理論探討》，載《現代法學》2004年第6期。漢中市中級人民法院對蒲連升案判決如下：“被告人王明成在其母夏素文病危難愈的情況下，再三要求主治醫生蒲連升為其母注射藥物，讓其無痛苦地死去，其行為顯屬剝奪其母生命權利的故意行為，但情節顯著輕微，危害不大，不構成犯罪。被告人蒲連升在王明成的再三要求下，同其他醫生先後向重危病人夏素文注射促進死亡的藥物，對夏的死亡起了一定的促進作用，其行為已屬剝奪公民生命權利的故意行為，但情節顯著輕微，危害不大，不構成犯罪。依照《中華人民共和國刑法》第十條(1979年刑法——引者注)，宣告蒲連升、王明成二人無罪。”檢察院以定性錯誤為由抗訴，二審法院維持原判。

[22]聶昭偉：《論罪與非罪認定標準的統一——兼論犯罪構成體繫的完善》，載趙秉志主編：《刑法評論》(第7卷)，法律出版社2005年版，第157頁。

[23]參見張永紅：《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第174頁。