了得網法律_刑法中的法律擬制

編輯推薦

“清華大學優秀博士學位論文叢書”（以下簡稱“優博叢書”）精選自2014年以來入選的清華大學校級優秀博士學位論文（Top 5%）。每篇論文經作者進一步修改、充實並增加導師序言後，以專著形式呈現在讀者面前。“優博叢書”選題範圍涉及自然科學和人文社會科學各主要領域，覆蓋清華大學開設的全部一級學科，代表了清華大學各學科*秀的博士學位論文的水平，反映了相關領域*的科研進展，具有較強的前沿性、繫統性和可讀性，是廣大博碩士研究生開題及撰寫學位論文的參考，也是科研人員快速和繫統了解某一細分領域發展概況、*進展以及創新思路的有效途徑。

內容簡介

在我國刑法中，法律擬制作為一項重要的立法技術，但是對法律擬制是否具有正當性，如何適用尚未達成共識，為了正確理解法律擬制，確保法律擬制適用的統一是本書的選題背景。本書以問題為導向，將哲學、方法論以及實務問題融為一體，以法律擬制得以存在的正當性為基礎，以法律擬制的規範構造為核心，回溯到法律擬制的構成要件之中，明確法律擬制的對像和適用範圍，確立法律擬制定罪的具體適用規則，提出法律擬制規定之罪的量刑建議。
本書為融合法學理論和實務問題的專業圖書，適於理論研究工作者、法科學生以及實務工作者學習借鋻之用。

目錄
章導論
節法律擬制的發展概況及問題
一、法律擬制的發展概況
二、法律擬制存在的正當性與適用的正確性
第二節法律擬制的語義內涵及規範構造
一、語境選擇
二、語義內涵
三、規範構造
本章小結

第二章刑法中法律擬制的正當性
節法律擬制正當性之法哲學基礎
一、圖像性思考與人類理性的有限性

章導論

節法律擬制的發展概況及問題

一、
法律擬制的發展概況

二、
法律擬制存在的正當性與適用的正確性

第二節法律擬制的語義內涵及規範構造

一、
語境選擇

二、
語義內涵

三、
規範構造

本章小結

第二章刑法中法律擬制的正當性

節法律擬制正當性之法哲學基礎

一、
圖像性思考與人類理性的有限性

二、
同一性與差異性的辯證互動

三、
事物的本質

第二節法律擬制正當性之方法論基礎

一、
刑法中擬制的類比推理概述

二、
類比推理（類推）的不同理解和立場的選擇

三、
相似性的判斷

四、
規範目的中權力因素的介入

五、
擬制規定類比推理的過程

第三節法律擬制正當性之思維基礎

一、
擬制的抽像思維

二、
擬制的分類思維

三、
擬制的經濟性思維

四、
擬制的整體性思維

本章小結

第三章刑法中法律擬制的對像

節刑法中法律擬制的對像

一、
擬制對像爭議觀點之類型化

二、
擬制對像學說的評析、反思及證立

第二節刑法中法律擬制對像的實質

一、
構成要件與法律效果的關繫

二、
構成要件的類比推理與類型化

三、
一體化立法與分離式立法的相同內涵

四、
構成要件等同評價的邏輯內涵

第三節刑法中法律擬制對像的範圍

一、
擬制對像範圍爭點之類型化

二、
擬制的本體：事物的本質

三、
擬制的方法：責任的位階

四、
擬制的限制：教義學擬制

五、
擬制的意義

本章小結

第四章刑法中法律擬制與相關規定的區分

節刑法中的擬制規定與注意規定的界限

一、
擬制規定和注意規定區分的前提：作為類型的

構成要件

二、
法律擬制與注意規定的區分：不法類型作為區

分的界限

第二節刑法中的擬制規定與準用規定的區分

一、
準用規定的概述及問題

二、
準用規定的內涵及實質

三、
法律擬制與準用規定的區分

四、
區分擬制與準用的意義

本章小結

第五章刑法中法律擬制的適用範圍

節特別主體在擬制條款中的適用——以擬制搶劫為視角

一、
特別主體在擬制條款中適用現狀及理論分歧

二、
特別主體在擬制條款中適用的反思與批判

三、
特別主體在擬制條款中的理解與適用

第二節特殊類型在擬制條款中的適用

一、
特殊類型在擬制條款中的理論分歧

二、
特殊類型在《刑法》第269條中的理解和適用

三、
兩個特別的問題

本章小結

第六章刑法中法律擬制的定罪與量刑

節刑法中擬制條款的定罪

一、
刑法中擬制條款定性的考察

二、
擬制條款的適用規則

三、
刑法中擬制條款在定性中的意義

第二節刑法中擬制規定的量刑

一、
擬制規定的量刑回歸構成事實之不同

二、
降低擬制規定的起點刑——一個不得已的選擇

本章小結

參考文獻索引後記

前言

擬制既是一種立法技術，也是一種思維模式，近代以來人們對其評價可謂毀譽參半。在現代刑事法治下，擬制規定不僅需要具有正當性前提，還須保證其得到正確適用。在成文法語境下，法律擬制是指立法上的擬制，需要從其本身的規範結構進行理解。立法上的擬制是立法者有意將不同者等同視之，具有相應的正當性基礎。在哲學上，擬制是依據事物本質進行的推論，是圖像性思考和理性有限性的反映，它需要應用同一性和差異性的辯證關繫去理解。在方法上，擬制規定通過類比推理的方法實現等同評價，而類比過程中相似性的判斷必須通過相關性的判斷纔能實現，並終落到規範目的上。雖然規範目的中會介入權力等因素，但類比推理的過程仍是理性化的。在思維上，擬制規定是抽像思維、分類思維、經濟思維和整體思維在立法上的體現。在正當性基礎上，擬制對像的確定是正確適用擬制規定的核心。擬制規定通過類型比較的方法將擬制規定與基本規定的構成要件等同評價並賦予相同的法律效果。因而擬制的對像是構成要件而非法律效果。從事物本質出發，除了對違法構成要件的擬制外，對責任構成要件的擬制並不違背責任主義的要求。要使擬制規定得到正確適用，還需將其與注意規定和準用規定進行區分。在與注意規定的區分中，作為類型的構成要件是區分的基準。注意規定是基本類型之下的子類型，它們之間是一種共屬關繫，屬於解釋論的範疇。而擬制規定是在基本類型基礎上創設的新的類型，它們之間是一種並列的對等關繫，屬於立法論的範疇。在與準用規定的區分中，準用規定是衡平規定，其依據是非本的，關注差異性，側重刑罰的論證，適用與否取決於法律適用者。而擬制規定是反映事物本質的嚴格規定，關注同一性，側重犯罪的證立，法律適用者必須嚴格適用。在適用上，也需要將擬對制規定適用範圍的限制與擬制規定的適用不可“推而廣之”相區分。相對刑事責任年齡人不僅需要對基本類型的搶劫等承擔刑事責任，也需要對擬制類型的搶劫等承擔刑事責任。在刑法第269條的場合，基本類型和特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪都可為先前行為，但特殊類型盜竊、詐騙、搶奪必須能評價為基本類型的盜竊、詐騙、搶奪，纔能保證其財產犯罪性質。擬制規定具有特殊性，其與基本規定的構成要件存在大同小異，在犯罪的認定上應當考慮大同，在刑罰裁量上應當考慮小異，有效平衡罪與刑的關繫。在犯罪認定上必須嚴格適用，不得隨意改變。在刑法裁量時，應當回歸構成事實的差異性，並降低擬制規定的起點刑。

在線試讀

章導論刑法中的法律擬制章導論〖1〗節法律擬制的發展概況及問題〖*1〗一、法律擬制的發展概況在人類思維中，為了論證某種事物的存在或成立，總是習慣把某種未知的或不熟悉的事物與已知的或熟悉的事物相互比較，使它們在某種關繫下獲得等價性，以達到所追求的某種目的。例如，在日常生活中，為了更好地理解某種事物或說明道理，“打比方”“作比喻”“類比”類比經常自覺或不自覺地被人們應用，使得未知或不熟悉的事物由於熟悉或已知的事物的“到場”被較為直觀地呈現出來，確保論證或說理的過程更具有說服力和可接受性，擴大了人們的認識範圍。同樣，在科學研究中，不管是人文社會科學還是自然科學，類比、比喻比喻或擬制的思維始終扮演著重要的角色，其對於人們認識事物和了解事物具有重要的意義和價值。在法律上，為了簡化認識過程，直達法律目的，有效處理案件，擬制的立法和思維一直被備受立法者、法律適用者以及解釋者們青睞並頻繁地使用。因為，在一種整體意義或關繫下，擬制擴展人們的視域，消除了熟悉性和陌生性之間的距離，使二者得到整合並發展出新的意義。在羅馬法中，擬制的立法隨處可見。例如，在實體法上，“胎兒或即將出生的嬰兒被視為視為已出生兒（Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur ）” \\[意\\]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第24頁。。為了調整被俘期間死亡的情況，科爾內利法擬制規定：“死亡的俘虜市民被視為在被俘之時死亡時，也就是說被視為自由人和市民。” \\[意\\]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第33頁。羅馬人把團體等同於人，賦予他人的資格（如市鎮人Persona municipii）、（移民區人Persona colonial等）。 \\[意\\]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第39頁。又如，在羅馬法上，每一項實體的權利都有一項對應的訴訟權利作保障，但為了解決社會實踐中新產生的實體權利獲得相應的訴訟保障，裁判官可以采用“擬制訴訟”的方式使新出現的案件事實獲得訴訟保障。其表現為，當新出現的權利義務關繫中缺乏某種法定要素時，裁判官可以假定該要素存在，從而賦予相應種類的訴訟權利。參見黃風：《羅馬法》，中國人民大學出版社2011年版，第21頁。在我國古代的立法中，擬制也是立法者經常嫻熟使用的立法技術之一，尤其是八字“律母”律母的使用，使得很多難以歸類和處理的疑難問題通過擬制的方式得到了妥當的處理，在一定程度上保證了立法的嚴密性，擴大了處罰範圍。有學者統計，在《唐律疏議》中，以“以……論”作為擬制的立法模式多達114次。柳正權：《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學評論》，2012年第6期，第154頁。但是有學者認為，古代“以……論”“準……論”等立法模式多屬於擬制規定。參見周東平、武勝：《我國歷代刑法中擬制規定綜論》，《當代法學》，2010年第5期。本書認為“以……論”與“準……論”在立法上以及指向上存在很大的差別，在“以……論”的情況下，兩個法條所指的內容是可以等同評價的，但“準……論”所指的內容與需要參照參照的規定之間在內容上很難等同評價，因為“準……論”的主要目的在論證刑罰的適用，本書將第四章中詳細論述。例如，在《唐律疏議·名例》“反坐罪之等”中，明確指出：“稱‘以枉法論’及‘以盜論’之類，皆與真犯同。”也就是說，“以受財枉法罪論處”以及“以盜罪論處”之類的，都與真犯其罪同樣處罰。本條的【疏】議曰：“以枉法論者，戶婚律雲，裡正及官司妄脫增減以出入課稅，贓重入己者，‘以枉法論’。又條，非法擅賦斂入私者，‘以枉法論’。稱以盜論之類者，賊盜律雲，貿易管物，計所利，‘以盜論’。廄庫律雲：‘監臨主守以官物私自貸，若貸人與貸之者，無文記，以盜論。’所犯並與真枉法真盜同，其除、免、倍贓悉依正犯。其‘以故殺傷’‘以毆殺傷’及‘以奸論’等，亦與真犯同，故雲‘之類’。” 錢大群：《唐律疏議新注》，南京師範大學出版社2007年版，第219頁。後來的封建法典中無不延續這一做法，例如，《大清律例》在“稱與同罪”中指出：“稱‘準枉法論’‘準盜論’之類”乃“事相類，而情輕”“稱‘以枉法論’及‘以盜論’乃‘事相等，而情並重’” 《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999年版，第125頁。。“以”字具有“依照”“依據”之義，故皆與真枉法、真盜同；“準”字隻是“比照”之義，故僅是比照枉法、比照盜而論罪，不與真枉法、真盜同。霍存福、丁相順：《〈唐律疏議〉‘以’‘準’字例析》，《吉林大學社會科學學報》，1994年第5期。在中外法律的發展歷程中，擬制的思維和做法從未間斷過，不僅受到立法者的青睞，也受到法學家和法律適用者或司法機關的追捧。法學家常常使用擬制的思維論證觀點，法律適用者或司法機關常常進行司法擬制司法擬制，但是擬制思維和司法擬制的合理性和合法性是值得懷疑的。有人將擬制的思維和規定稱為“日常的面包（Tglich Brot）”“基本的生活必需品（Elementare Lebensnotwendigkeit）”“思維的拐杖（Krücke des denkens）”等。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.15.擬制哲學提出者德國哲學家維辛格（Vaihinger）甚至認為：“隻有感知的世界是真實的，其他所有的都是擬制。”③G.R.S.Mead，Queste Old and New,Kessinger Publishing LLC,2010,pp.248249.在他看來，擬制是科學、哲學、宗教等必不可少的基礎，我們思維的世界由擬制組成，擬制不僅是有效的，而且是我們在現實工作中必不可少的工具，在人類存在的諸多領域中，人們不僅總是利用擬制，而且我們和深刻的思維都必須依賴擬制，在人們的生活中，擬制本身並沒有終結，而是人們可以利用擬制去終結一個思考。③例如，有觀點認為，作為“建構的意志”的法律規範，“它自身總是一繫列推定（Présomption）的產物，也就是擬制。因此，國會議員中占大多數的投票數量被推定成國會意志的表達，且這個表達被推定為一般意志的表達，也就是主權意志，而它本身就是個擬制。然而，雖然我們訴諸了這一繫列的擬制，但是，正是在這個預設的基礎上，意志纔可能制定規範。 \\[法\\]米歇爾·托貝：《法律哲學：一種現實主義的理論》，張平、崔文倩譯，中國政法大學出版社2012年版，第72~73頁。”美國法學家富勒（Fuller）認為，擬制雖然不是一個真實的陳述，但其也不是一個謊言和錯誤的結論。 See.Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.德國學者Josef Esser認為法律擬制不是一個認識上的錯誤和不真實的規定，而是在類比的觀點下，把不同的事實僅僅是法律上的而非事實上做相同的評價。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.23.因此，法律擬制並沒有扭曲事實，因為擬制不是在事實上做等同的設置，而是兩個構成要件構成要件在法律上做等同的評價。在制定和編撰法典的過程中，抽像意義上的“構成要件”並不是回到總的社會事實當中，而是從社會事實中抽取一繫列具有關聯性的概念特征形成構成要件去規制和制裁違法的行為，法律擬制中對比的構成要件同樣是抽像或類型化之後的結果，並非具體的事實。雖然法律擬制是法律上必不可少的立法手段和技術之一，但一直以來，擬制也受到極其廣泛的非議和批判。例如，耶林(Jhering)曾經認為擬制是法律上的一種說謊。 See.Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.但是後來耶林認為擬制是必不可少和有用的手段。法律擬制在本質上屬於類推的思維，但是將法律現實化過程描述為一種類推的，循環式的程序，曾引起過菲肯齊爾（Fikentscher）如下的責難：“這種‘等同視之的學說’有其缺點，在於在邏輯上無法說明，無法進行三段式推論，而且隻提供或然性判斷” \\[德\\]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業有限公司1999年版，第56頁。。作為真正的擬制，它們本質上偏離屬於維辛格（Vaihingers）判斷的要素：內在的矛盾、邏輯上的不可能性和官方的假定性，因此是對現實性的隨意的偏離。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.199.法律擬制 “可以說明外行對法學的‘任意性’和疏遠自然的驚訝。”恩吉斯舉例說：“當我還是一名大學生時，一位醫科大學生當著我的面，對當時的《德國民法典》第1589條第二款‘非婚生子女與其父親不是親屬’（今天不再有效）感到氣憤。” \\[德\\]卡爾·恩吉斯：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第6頁。英國學者邊沁（Bentham）對法律擬制的批評更為尖銳和猛烈，他認為在法律的各個領域彌漫著“擬制瘟疫的氣息”“在英國法律中，擬制是一種梅毒，它蔓延於法律的每一個血管，滲透到法律腐臭原則體繫的每一個部分”“擬制為了實現正義？簡直是商業上的詐騙”“是有害級的謊言”“擬制為那些道德上邪惡的發明者和首次使用者提供假定的和後的證據”“擬制的使用效果從來都是惡劣的” See.Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, pp.23.轉引自盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第3頁。。可以看出，邊沁對法律擬制持完全否定的態度。在我國刑法中，也有學者認為，法律擬制的規定是違背罪刑法定罪刑法定原則的實質側面的，不符合主客觀相統一原則主客觀相統一原則，造成犯罪構成的虛置。參見周東平、武勝：《我國歷代刑法中擬制規定綜論》，《當代法學》，2010年第5期。在古今中外的法律中，法律擬制並沒有因為遭受各種批判而出現梅因（Maine）所說的那樣，“它們（法律擬制——引者注）的時代早已過去了。我們現在已不值得用像法律擬制這樣一種粗糙的方式以求達到一個公認有益的目的。” \\[英\\]梅因：《古代法》，瀋景一譯，商務印書館1959年版，第19頁。盡管事實上法律擬制一直存續並將繼續發展，但從上述不同態度中可以窺見，法律擬制的正當性正當性問題一直備受懷疑，至少在人們之間沒有達成共識。於是，要正確認識法律擬制以及相應的法律擬制規定，正當性問題就成為其需要回答和解決的首要問題。隻有在法律擬制具有正當性的前提之下，纔能據此進一步確保法律擬制規定得到正確使用。法律擬制是否正當，既不能一味地嘲笑謾罵，徹底否定法律擬制的正當性，也不能主張“存在即合理”這樣的說理，無限制地擴大法律擬制的存在範圍，而是應當從法律規範的角度看待法律擬制本身形成的基礎和理由，進一步確保法律擬制如何得以正確適用，以及如何確保法律擬制在定罪和量刑上的統一和協調。因此，法律擬制不僅需要在事實層面對兩種事物進行思考，還需要從規範的角度思考兩種不同的事物為何需要給予法律上的等同評價，以及如何確保它們能夠得到正確適用。二、法律擬制存在的正當性與適用的正確性正確性在法律擬制的發展過程中，其表現出來的一個重要特點就是如何論證擬制存在的正當性，而很少關注擬制規定的具體適用，在某種程度上也導致法律擬制規定適用的混亂。法律擬制的正當性是其賴於存在的前提和基礎，但是其並不能完整有效地說明法律擬制如何得以正確適用。因為，法律擬制的正當性考察的隻是擬制規定得以存在的前提條件和基礎，但作為實踐性極強的法律，尤其刑事法律，還必須對法律擬制規定應當如何得以正確適用作進一步思考和探討，隻有將法律擬制的正當性與法律擬制規定適用的正確性結合起來，落實到具體的司法實務之中，纔能確保對擬制規定的正確理解，符合現代刑事法治的要求。本書所說的正當性與正確性並非哲學意義上的正當性與正確性的關繫，在哲學語境中，正當與正確在很大程度上是同一層面上使用的，在英文中兩者是同一個詞“right”，認為正當的一般就是正確的。而是在法律擬制存在基礎上講正當性，在法律擬制的適用上講正確性，前者關注的法律擬制的本體，後者關注的是法律擬制適用的方法。雖然後者是本書關注的重點，但是其必須以法律擬制本身是否正當為前提，即在理解和適用的過程中，使法律擬制存在的正當性和適用的正確性不斷地溝通和對話。自清末法律變革以來，立法上放棄了事無巨細的“客觀具體化”的立法模式，采取了相對抽像的類型化的立法模式，立法者不可能將每一種具體的情形都在法律上詳加規定，對於一些特殊類型的犯罪，隻能將其與已有的犯罪進行對比並作等同評價，使得擬制規定無法避免。在現代刑事立法上，為了保障刑法的安定性、正義性以及合目的性合目的性，法律擬制除了對其存在的正當前提加以證明外，還必須確保其得到正確地適用，纔能真正保證和實現法律擬制規定的正義性。但截至目前，我國刑法中由於對擬制條款的理解存在差異，從而導致擬制條款的適用出現相當混亂的局面。當然，出現分歧和爭議的原因各不相同，但整體上表現在如下方面：，問題的出發點的不同。例如，我國刑法通說主張的主客觀相統一原則認為，在犯罪的認定上主觀與客觀是一一對應的，使得一些相關規定被理解為注意規定注意規定。例如，在聚眾鬥毆致人傷亡依照故意傷害罪和故意殺人罪論處的情況下，要求行為人對他人重傷和死亡具有故意，進而否定擬制規定，主張其是注意規定。但是從責任主義責任主義原則出發，認為聚眾鬥毆致人傷亡依照故意傷害罪和故意殺人罪論處，並不違背責任主義，也不是以結果定罪，該規定屬於擬制規定，而非注意規定。第二，思想基礎不同。把擬制規定看成準用規定準用規定，法律擬制是西方哲學幾千年來一直探討的以事物本質為基礎的類比推理類比推理，其目的在於求知；準用規定是以中國傳統的天人合一思想為基礎的推類（或比類），其目的在於求真。即擬制規定不是論證犯罪成立的立法方法，而隻是一種論證刑罰的手段，從而導致相關規定在具體適用時出現較大的分歧和隨意性。因為準用規定的適用與否是由法律適用者根據案件具體情況和處罰的需要來確定的。例如，相對刑事責任年齡的人相對刑事責任年齡的人實施盜竊、詐騙、搶奪之後，為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而當場使用暴力或暴力相威脅的，學界和實務界都存在兩種不同的看法，有的認為應當承擔搶劫罪的刑事責任，有的認為不應當承擔刑事責任。從某種程度上來說，上述分歧是兩種不同思維模式的體現。第三，方法論方法論基礎不同。例如，在《刑法》第269條中，有的從概念思維出發，認為先前的盜竊、詐騙、搶奪罪必須是嚴格意義上的盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪，一般隻具有違法性的盜竊、詐騙和搶奪行為或特殊的盜竊、詐騙和搶奪行為都不能成為《刑法》第269條的先前行為；有的從類型思維出發，認為不僅一般的違法行為，而且特殊的違法行為也是充足《刑法》第269條規定的先前行為的。第四，適用的路徑不同。在擬制規定的條款中，如何協調定罪與量刑的關繫，在理論和實務中都產生不同的見解。例如，有的認為在擬制規定的條款中，定罪與量刑都應當與基本規定基本規定條款完全等同看待。有的認為法官在定罪時不具有選擇的自由，但在量刑時應當加重或減輕刑罰。有的根據準用規定的思路隨意適用，致使不法類型不法類型下的“同案”在定罪和量刑上都存在極大的分歧。上述存在的諸多問題，僅僅通過證明法律擬制的正當性基礎是很難有效說明的。因為正當性的說明隻是法律擬制得以存在的根據，為正確理解和適用法律擬制規定提供一個可靠的參照點（事項）。因此在說明擬制規定的正當性基礎上，還必須對擬制規定的規範結構進一步的剖析和分解，尤其是有效地說明擬制規定擬制的對像擬制的對像是什麼，進而有效地區分擬制規定與其他的相關規定或相關的概念，闡釋法律擬制規定的適用範圍，協調法律擬制的定罪與量刑的關繫，纔能保證擬制規定得到正確適用，並滿足現代刑事法治的要求。因此，正當性的論證是擬制規定得以存在的有效前提，正確性的論證是擬制規定得以正確適用的有效保障，二者相互依存，不斷溝通和拉近，共同保障擬制規定的在立法上和適用上的合理性。第二節法律擬制的語義內涵及規範構造〖*1〗一、語境選擇盧鵬博士在《擬制問題研究》一書中指出：“就擬制自身發展而言，古羅馬法踏出兩條路徑：一條是‘法律解釋’的路徑，另一條是‘立法政策’的路徑。在這兩條路徑中，隱含著後來兩大法繫擬制道路的分野：一條是大陸法‘立法政策’的擬制道路，一條是英美法‘司法解釋’的擬制道路；或者說，一條是大陸法‘整體協調性’的擬制道路，一條是英美法‘個別適應性’的擬制道路。” 盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第156頁。並且，羅馬法中的擬制是一種假定性擬制，采取的是“好像（as if）”的形式，而英美法中的擬制采取的是“是（is）”或肯定的形式。 See. Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.36.罪刑法定原則是刑法的原則，認定刑法中的擬制規定也應當是在罪刑法定原則之下展開的。在成文法的國家和地區，所討論的擬制應當且隻能限制在立法擬制的範圍內，司法解釋中以及具體實務中的司法擬制應當受到嚴格的限制。然而事實並非如此，主要表現為混淆了法律擬制、司法擬制（類推解釋類推解釋）的界限。對於立法擬制和司法擬制不作區分的文獻如：蔡新苗：《刑法擬制條款的考察》，《蘭州學刊》，2007年第8期；郝方昉：《刑法司法解釋的類型化及其意義》，《甘肅政法學院學報》，2012年第2期；柳正權：《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學評論》，2012年第6期。例如，有學者認為：“依中國法律體繫及語境，立法解釋和司法解釋權由於都具有法律效力，實屬於立法功能，其擬制規範當屬立法擬制。法官由於欠缺造法功能，在適用法律過程中的判決理由的擬制，就應當是司法擬制，從此意義上說，法律意義上的擬制分為法律擬制、事實擬制，法律擬制又可分為立法擬制、司法擬制。立法擬制包括立法機關、法律解釋機關制定的擬制性規範。” 柳正權：《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學評論》，2012年第6期。這一觀點對法律擬制的界定是相當混亂的。首先，把實然的狀態等同應然的要求。即把司法機關通過解釋作出的司法擬制視為立法擬制，是基於一個錯誤的前提出發的。其次，把判決理由中采用的擬制思維（類比思維）認定為司法擬制是錯誤的，或者說是不區分擬制規定與擬制思維導致的。再次，把法律意義上的擬制分為法律擬制和事實擬制，是沒有任何根據的，甚至是杜撰的。因為把事實的擬制也視為法律擬制，那麼所有立法的過程都是對事實的擬制，進而使得類型化類型化立法的規定都變成了擬制規定，無一規定能除外，也必將陷入類型化與擬制不分的泥沼，使擬制的探討喪失意義。後，用自己不合理的擬制思維劃分法律擬制。事實上，盡管我國司法機關做出的司法解釋在具體實務中常常超越刑法本身被使用，但不能說明司法機關所做出的司法擬制就是正當的和必然的，誠如蘇力所言：“從事實上看，人們並不總是僅僅因為一個文件是由權威機關制定的，被冠之為‘法律’，就會為人們（包括官員和普通百姓）自覺遵守（信仰），盡管似乎原則上應當如此。” 蘇力：《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學出版社2007年版，第204頁。因為（無論任何層級）司法機關所作出的任何擬制的行為都是在進行一項新的法律創設，在本質上屬於法律的類推解釋，不僅違背刑法的正義精神，也會戕害刑法的權威性，造成解釋的隨意性。例如，《刑法》第145條（生產、銷售不符合標準的衛生器材罪）所規定的構成要件是，“生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的。”然而人民法院和人民檢察院2001年4月10日《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第四款規定：“醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用材料定罪處罰。”然而這一司法解釋並非是“具體應用法律”的解釋，而是“創設”了不同於《刑法》第145條規定的構成要件的行為，把“銷售”行為擴張成“購買和使用”的行為，實際上，“將購買評價為銷售，或者將銷售解釋為包括購買，實際上屬於類推解釋”。張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第101頁。擬制在成文法主義的國家和地區，它本身屬於法律保留的事項，誠如法諺：“無法律，無擬制（Numquam fictio sine lege或There is no fiction without law.）” 鄭玉波：《法諺（二）》，法律出版社2007年版，第8頁。已經表明了法律擬制隻能由立法者以法律加以規定，任何司法機關不得創設擬制。參見劉幸義：《論刑法第十五章的‘準文書’意義——擬制、法律概念與體繫》，《臺灣法學》，2011年第167期。因此，我國司法機關做出的擬制規定並非法律允許的擬制，它在本質上屬於類推解釋，是與罪刑法定原則禁止類推禁止類推相悖的，不能因為它在具體案件中被適用而認為應當承認它是正當的法律擬制。從廣義上來講，所有將不同事物等同處理的都是擬制，在法律上其可以包括立法擬制、司法擬制和教義學擬制教義學擬制（擬制思維）。但是從擬制本身是否合理、是否有效的角度而言，真正意義上的法律擬制隻能是立法擬制，也就是狹義的擬制，而不包括司法擬制和教義學擬制。因此，在罪刑法定原則下，法律擬制實際上是指立法擬制或擬制規定。二、語義內涵德國哲學家Vaihinger認為，在語言的形式上，擬制被準確地稱為“好像（as if）”。As if是一個比較副詞，對於類比或修辭而言，as單獨能夠滿足這種類比或修辭。但是對於一個真正的擬制而言，as必須通過if纔能夠被滿足，if是對將來的資格和條件的假定。因此，在as和 if的結合中，人們可以發現整個擬制思維的過程。 See. G.R.S.Mead，Vaihingers philosophy of the ‘as if’,Queste Old and New,p.250.德國法學家Josef Esser認為，擬制不僅具有Vaihinger所謂的“好像（AlsOb或as if）”的意義，而且還具有“同樣對待（WieWenn）”的意思。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.24.這樣纔能完整地說明法律擬制的規範結構。其中，As或Als（視為）是關鍵詞，它是將兩種假定條件或資格連接起來的橋梁，進而揭示了法律擬制的真實本質所在。參見嚴平：《走向解釋學的真理——伽達默爾哲學述評》，東方出版社1998年版，第102頁。在我國的《說文解字》中指出：“擬，度也。”“制，裁也。”其中“擬”具有揣測、模擬、效法的意思，“制”具有裁斷、制作的意思。“擬”和“制”結合在一起，其意思是“一種模擬性決斷或一種決斷性虛構” 參見盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第21頁。。在上述兩種語境中，我們還是不能準確地把握擬制的內涵，但可以看出擬制兩個基本的特征——虛構性和決斷性，即把有意把兩個不同的事物等同對待。美國法學家富勒(Fuller)指出：“要試圖去回答‘什麼是擬制’是一個相當不容易的問題。擬制可能就像大多數其他的詞語一樣，不可能具有一個統一的意思。” Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.因此，富勒在《法律擬制》一書“什麼是擬制”一章中，也沒有明確地給出一個擬制的概念，但他認為擬制既不是一個真實的表達，也不是一個謊言和錯誤的結論。富勒對擬制的界定主要是將擬制與相關的問題做出區分：（1）擬制區別於謊言，因為事實上擬制沒有欺騙的打算；（2）擬制區別於錯誤的決定，因為擬制是一種權宜的，有意虛構的假定；（3）擬制區別於真實性，但是擬制是表達真實性的經常采用的一種方法；（4）擬制是一種語言現像，因為它主要是為了表達便利的需要。 See. Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.因此，對法律擬制的理解，關鍵在於揭示法律擬制的重要特征以及其規範結構，進而達到對法律擬制的準確理解。三、規範構造在現代立法中，我國經常使用“視為” 黃茂榮教授認為，在立法擬制上使用“視為”將擬制規定表現出來，但是在“視為”一詞也經常在非擬制的情形中被采用，這種做法在立法上應當避免。不表達擬制的“視為”可以用“認定”取代。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第194頁。在我國民事法律中，“視為”一種極為普遍的立法現像，有學者認為，“視為”的立法技術是一種立法擬制。參見劉風景：《“視為”的法理與創制》，《中外法學》，2010年第2期；也有學者認為，“視為”大多表達法律擬制，但也表達推定制度和注意規定。參見張海燕：《“推定”和“視為”詞語解讀——以我國現行民事法律規範為樣本》，《法制與社會發展》，2012年第3期。“以……論”“依照……定罪處罰”等用語表述擬制規定。不管采取何種形式的表述，都表明刑事立法上的擬制是一種顯性的擬制，並且是微觀意義上的擬制。在我國刑事立法中，沒有直接采用“視為”表述擬制規定。但在刑法總則中，采用“以……論”表述擬制規定。例如，《刑法》第91條第二款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”在刑法分則中，采用“依照……定罪處罰”表述擬制規定。例如《刑法》第269條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”在古今中外的立法中，立法者都會采用容易擴張的語言形式表述擬制規定，明確告知法律適用者被參照的規定（基本規定）與擬制規定在本質上是一致的，為了力求簡潔，避免立法上不必要的重復，立法者直接采用具有指示性的語言形式。例如，在我國刑法第91條第二款和第93條第二款規定的兩個定義性擬制中，可以使立法者避免在分則的相關犯罪中重復地規定上述內容，簡化了法條的結構，在某種程度可以使立法者和法律適用者快

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