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開本：32開 紙張：膠版紙 包裝：平裝-膠訂 是否套裝：否 國際標準書號ISBN：9787302451280 叢書名：法學精義 作者：（美）邁克爾·J.佩裡、鄭磊、石肖雪 出版社：清華大學出版社 出版時間：2017年05月
" 編輯推薦 本書是佩裡出版的第十本書。之前，佩裡於1982年出版的*部專著《憲法、法院與人權》，就已經成為廣為關注的美國憲法學的名著之一。三十多年來，佩裡在這個領域連續、持穩地思考著，其觀點也因此持續發展和完善，其每一部著作都體現著這個思路歷程。其中，本書作為作者的第十本專著，是這個思路歷程的一個重要環節，凝結了佩裡在*部專著基礎上近二十五年來關於司法理論的理論反思與理論提升。 內容簡介 在本書中，佩裡教授認為在探討某部法律是否違反憲法時需要關注的兩個*為重要的問題是：繫爭法律是否違憲？立法者關於繫爭法律的合憲判斷是否為一項合理的判斷？佩裡教授從美國當代*爭議的三大憲法問題——死刑、墮胎、同性結合——出發，探索*法院在裁判此類爭議時的適當角色，並在涉及一項或多項憲法所確立的人權的道德爭議問題上，提供了一種新的視角。 作者簡介 邁克爾·J.佩裡，素來秉持“慎言違憲”的司法審查價值立場，是一位享負盛名的美國憲法學名宿。繼伯爾曼之後，佩裡自2003年起執掌埃默裡大學Robert W. Woodruff教位。他在三個領域的持續研究素有影響力：憲法、人權、以及法律與宗教。相關的思考已經凝結成75篇論文和12部專著。其中，1982年出版的專著《憲法、法院與人權》，就已經成為廣為關注的美國憲法學名著，自此書以來，佩裡近二十五年來關於司法審查的理論反思與理論提升，積聚在本書——佩裡的第十本專著——之中。 目錄 目錄
導論: 一個關於司法審查的（部分）理論1
章人權: 從道德到憲法7
第二章憲法人權、法院與塞耶謙抑主義27
第三章死刑41
第四章同性結合71
第五章墮胎101
第六章再論塞耶謙抑主義131
後記: 作為立法基礎的宗教？
——基於不立國教條款的思考147
索引177
原版致謝227
譯後記231 前言 中文版序: 憲法爭議，道德爭議中文版序: 憲法爭議?道德爭議?2013年的後一周，我在為本書的中文版作序。本月早些時候，我次訪問了中國，到訪了香港及其相鄰的廣東省。這次在華期間，我很有幸地同多所法學院的老師與學生、還在江門市五邑大學同一些中國法官，就我的新書《美國憲法上的人權》（劍橋大學出版社2013年版）中涉及的多個問題進行了探討。本書中探討的大部分問題，包括死刑、墮胎以及同性婚姻（samesex marriage），都首先在本書《憲法權利、道德爭議和法院》（劍橋大學出版社2009年版）中進行了探討。作為一名憲法學者，我始終對與道德爭議密切相關的憲法爭議抱有濃厚的興趣。1970年代早期，我還是一名法科學生，美國聯邦法院經常就同道德爭議密切相關的憲法問題做出裁決，諸如種族問題、性別歧視問題、死刑、墮胎。（我就讀法學院的後一個學期的個月，1973年1月，法院作出了至今仍聚訟紛紛的墮胎案判決。這或許可以用來解釋，為什麼自我的憲法學者生涯的開始之時，1975年以來，我一直就與道德爭議密切相關的憲法爭議抱有濃厚的興趣，我的作品多聚焦於此。我的作品還以道德問題本身為焦點。在我看來，不關注道德問題是不可能充分闡述與道德爭議密切相關之憲法爭議的。我的憲法理論在中國受到關注，我感到榮幸和欣慰。我期待著再次訪問中國，同中國學者、學生等繼續探討我的學術著作。同時，我向浙江大學光華法學院的鄭磊副教授和他的研究生團隊（石肖雪、蔣成旭、梁藝、韓寧、王奎芳、施鴻鵬）表達深深的謝意，感謝他們對我的作品抱有的興趣，尤其感謝他們為中國讀者呈現本書中文版所慷慨投入的時間和努力。中文版序: 憲法爭議，道德爭議中文版序: 憲法爭議?道德爭議?2013年的後一周，我在為本書的中文版作序。本月早些時候，我次訪問了中國，到訪了香港及其相鄰的廣東省。這次在華期間，我很有幸地同多所法學院的老師與學生、還在江門市五邑大學同一些中國法官，就我的新書《美國憲法上的人權》（劍橋大學出版社2013年版）中涉及的多個問題進行了探討。本書中探討的大部分問題，包括死刑、墮胎以及同性婚姻（samesex marriage），都首先在本書《憲法權利、道德爭議和法院》（劍橋大學出版社2009年版）中進行了探討。作為一名憲法學者，我始終對與道德爭議密切相關的憲法爭議抱有濃厚的興趣。1970年代早期，我還是一名法科學生，美國聯邦法院經常就同道德爭議密切相關的憲法問題做出裁決，諸如種族問題、性別歧視問題、死刑、墮胎。（我就讀法學院的後一個學期的個月，1973年1月，法院作出了至今仍聚訟紛紛的墮胎案判決。這或許可以用來解釋，為什麼自我的憲法學者生涯的開始之時，1975年以來，我一直就與道德爭議密切相關的憲法爭議抱有濃厚的興趣，我的作品多聚焦於此。我的作品還以道德問題本身為焦點。在我看來，不關注道德問題是不可能充分闡述與道德爭議密切相關之憲法爭議的。我的憲法理論在中國受到關注，我感到榮幸和欣慰。我期待著再次訪問中國，同中國學者、學生等繼續探討我的學術著作。同時，我向浙江大學光華法學院的鄭磊副教授和他的研究生團隊（石肖雪、蔣成旭、梁藝、韓寧、王奎芳、施鴻鵬）表達深深的謝意，感謝他們對我的作品抱有的興趣，尤其感謝他們為中國讀者呈現本書中文版所慷慨投入的時間和努力。
邁克爾·J.佩裡2013年12月26日
譯者序: 慎言違憲譯者序: 慎言違憲一在很多人看來，憲法審查就是推翻違憲法律或其他違憲公權力行為的活動。譯者曾言，這是一個“正確的誤解”。因為它隻說出了憲法審查活動一種可能的結果，而且是鮮有出現的那種結果，卻讓人誤讀出了違憲結論乃憲法審查活動之常態甚至必然結果的觀感乃至擔憂。畢竟，合憲結論纔是憲法審查的常態。因為對於違憲結論，成熟的憲法審查主體，總是謹言訥行。針對前述誤解，在美國著名憲法學家邁克爾·J.佩裡（Michael J. Perry）看來,一項爭議即使本身是違憲的，法官也未必應當宣判它違憲。對這兩個層次的問題的區分，構成了本書的核心觀點。本書在概括美國憲法審查的實踐和理論的基礎上，將該觀點結構化為憲法審查方法的二階層次。(1) 解釋憲法規範內涵是什麼，以判斷繫爭問題本身是否違憲。(2) 思考法院應不應當作出違憲判決，這裡包含著對法院在適用憲法時的適當角色的考量。 審查方法的上述二階結構，也是全書的分析框架，並體現在該書的英文標題“Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court”中: 全書的討論領域是基本權利案件，主張的審查方法和分析結構是，一方面關注人權的規範內涵，主要是人權的道德性或道德性內涵爭議問題;另一方面是聯邦法院如何對繫爭問題做出判斷，在美國“憲法學大師”詹姆斯·布拉德利·塞耶（James Bradley Thayer）發表於1893年的《美國憲法原則的起源與範圍》（The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law）中集大成的司法謙抑主義，正是對後一問題的精妙回答，並被視為美國司法審查的瑰寶。全書六章呈現出總分總的結構格式。章和第二章，分別直接對這兩個方面進行闡述，構成全書的總論部分。第三章至第五章則是分論部分，這一分析框架被分別運用於美國三大憲法爭議: 死刑、同性婚姻和墮胎問題中。塞耶謙抑主義，是伴隨這個分析框架貫穿全書的紅線，分論的三章正是通過個案中的司法分析來廓清塞耶謙抑主義的內涵。在此基礎上，第六章再論塞耶謙抑主義，並主張聯邦法院可以在秉持塞耶謙抑主義和積極保障基本權利之間並行不悖。二在二階分析方法為分析框架中、塞耶主義的線索上，蒂結著豐富但簡潔的理論碩果。略作梳理，大致可概括出如下一些代表性的理論要點。(1) 人權的道德性（morality of human rights）即人的尊嚴。人權的道德性，也就是作為人權法基礎的道德依據是什麼的問題，包含了一個雙重主張: 每一個人均擁有平等的固有尊嚴，這一尊嚴是“不可侵犯的”。人權的道德性通過民主的途徑為人權法提供基礎，即我們人民（we the People）迫使我們的選出的代表在立法上確立這樣的權利主張: 關於為保障人權不可以做什麼或者必須做什麼的主張。人權法，例如，美國憲法中的人權法案，具有巨大的像征意義，它不僅為立法提供基石，還為政治領域界定什麼是合法的或者什麼是不合法提供準繩。(2) 塞耶謙抑主義的目的在於使司法裁量的自由受到限縮；原因主要在於法官不能替代作為終的政治主權者的人民。塞耶主義並不排斥——事實上也無法排斥——憲法審查過程的主觀性，但是它希望在不削減司法責任和審查負擔的前提下，限縮司法裁量的空間。對於呈遞至法官面前的爭議，法官終的裁判者，這樣的司法責任和審查負擔是重大且莊嚴的。但是，裁判權如若不斷擴張，一方面將會極大地危及其本身;另一方面，司法審查對於立法謬誤（legislative mistakes）的糾正總是來自外部，人民因此不同程度地喪失了通過民主途徑來解決問題、來糾正錯誤，並從中獲得的政治實踐、道德教育和道德激勵，這將矮化人民的政治能力，麻木人民的道德責任感。由此，塞耶主義告誡，法院永遠都不要試圖涉足立法者的領域。(3) 塞耶主義的佩裡式表達: 反向追問繫爭法律不侵犯基本權利的主張是否不合理。在思考法院應不應當作出違憲判決這個第二層次問題時，佩裡堅持塞耶謙抑主義的哲學立場，但將發問方式替換為了一個反向命題（counterclaim）: 不是直接追問繫爭法律是侵犯基本權利的主張是否合理，而是追問繫爭法律不侵犯基本權利的主張是否合理。憲法理論，始終是一個分歧紛呈的激烈競技場，聲稱一項法律違憲的主張可能是合理的，聲稱一項法律不違憲的主張可能同時也是合理的。這時，並不意味著法院應當依據前者作出違憲判斷，而恰恰意味著應當依據後者作出合憲判斷。通過倒置轉換的佩裡式表達，使司法態度或司法導向（judicial attitude or orientation）意義上的塞耶主義，從一定程度上，轉變成了具有可操作性之審查方法。(4) 不適用塞耶主義的領域: 徑直判斷違憲反而有利於增強公民的參政能力的領域。如果認為，塞耶謙抑主義會弱化（emasculate）司法審查活動，那就杞人憂天了。因為即便法院嚴格遵循了塞耶謙抑主義，也不會支持那些諸如在布朗訴教育委員會案（Brown v. Board of Education,1954）所涉及的法律上的種族隔離措施，不會支持對智障人士實施死刑，等等。塞耶主義並不意味著，在任何基本權利案件中，法院僅僅審查前述相反命題。當對某些問題的合憲性存在合理懷疑時，如果否定其合憲性，從長遠看來，將有利於增強公民的參政能力——他們可以對有爭議的政治（包括憲法）問題進行商討，或者實質性地參與到政治過程中，那麼，法院就應當果斷地否定其合憲性。從美國憲法實踐來看，修正案所保障之言論、出版和集會等領域就具有反塞耶主義（counterThayerian）的特點，支持塞耶謙抑主義立場的民主論證邏輯在這些問題上不再成立，法院應承擔的不再是塞耶式的次要的職責［secondary (Thayerian) responsibility］，而應當承擔首要的職責（primary responsibility）。因此，合理界定塞耶謙抑主義的適用場域，可保證秉持塞耶謙抑主義和積極保障基本權利並行而不悖。(5) 塞耶主義的制度前提: 憲法審查主體享有終極性司法權。在佩裡看來，賦予法院的是終極的司法權，而不是次終極性的司法權力（power of judicial penultimacy），是法院應當謙抑地行使這項權力的制度前提。在次終極式司法體繫的背景下，例如加拿大，主張司法謙抑的塞耶主義論據的適用是有限的（little）。由此可見，與塞耶主義相匹配的是強司法審查模式，這雖然沒有徹底否定塞耶主義在弱司法審查中的意義；但對於弱司法審查模式而言，甚至是不成熟的司法審查而言，在關注塞耶主義的同時，不可偏廢對司法獨立、司法責任等前提問題的關注。由此，本書的基本的意義脈絡樹已呈現出來: 以二階分析方法為枝干，以塞耶主義為經絡線索，以上述豐富但簡潔的理論構成內容為花葉果實。意義脈絡樹的上下，無不流露出“慎言違憲”（take unconstitutionality cautiously, or take unconstitutionality seriously）的精氣神。(1) 既不“輕言違憲”，不當言則不言，即使爭議問題違憲的主張可能是合理的。這是塞耶主義的基本內涵。(2) 也不“拒言違憲”，慎無可慎，無須再慎，在徑直的違憲判斷恰能長足促進人民政治商談能力的領域，當言則言，塞耶主義與此並行不悖。否則，就會落入德沃金（Ronald Deworkin）所批評的“以某種嘲弄（mock）憲法權利的特定方式來界定公平這項至上憲法美德”的純粹消極主義進路。Ronald Dworkin, Laws Empire, The Belknap. p.ress of Harvard University p.ress, 1986, pp.3778.盡管何時不當言、何時當言之間的分界點，在不同的時代背景中，不盡相同。但是，如此不偏不倚地認真對待違憲的中庸之道，正是憲法審查價值立場之通說所包含的遑遑正論。與之相比，有兩種現像則處於同此價值立場所對應的兩極上: 一者是“言必稱違憲”，另一者是“視違憲審查為洪水猛獸”。兩者看似對立，卻在一定意義上相互勾連的: 前者通過寒蟬效應強化後一種認識；後者又以逆反之態激化前一種現像。跳出這種惡性勾連，應對兩個對極之間的各種偏頗之見，“慎言違憲”不失一劑溫性良藥。為此，征得作者同意後，此中文版譯著以此更為簡潔、直觀的短句為正標題。寫譯者序過程中，鍵盤上敲“慎言違憲”四個字時，出現“慎言為先”。這正好是弘一大師說的“修己，以清心為要。涉世，以慎言為先”，恰好諧音。慎言，確為當代公共領域的重要道德觀念；尤其違憲話題處於無言之苦和輕言之弊的夾縫中，慎言，不失激濁揚清之態。慎言，盛也。三素來秉持“慎言違憲”之司法審查價值立場的佩裡，是一位享負盛名的美國憲法學名宿。他所在的埃默裡大學，於2003年授予他以Robert W. Woodruff教授席位，這是繼哈羅德·伯爾曼（Harold J. Berman）之後執掌該教席的第二位法學者，該席位是埃默裡大學之榮譽。此前，佩裡先後執教於多所著名法學院並執掌重要教席，包括其教學生涯的始發地俄亥俄州立大學法學院（1975—1982），執教15年的西北大學（1982—1997）,並執掌Howard J. Trienens法律教席(1982—1997)，以及授予其大學特聘法律教席（University Distinguished Chair in Law）的維克森林大學（1997—2003）。基於其學術影響力，佩裡在全球多個名校擔任客座教授，例如，耶魯大學法學院、杜蘭大學法學院、紐約大學法學院大學、東京大學、阿拉巴馬州立大學法學院、加拿大西安大略大學擔任客座教授，並頻繁在多個研究機構訪學並授課，例如，連續三年秋季學期（2009、2010、2011）擔任聖地亞哥大學法律與和平研究所的傑出訪問學者，並同時在法學院和瓊·克羅克學院和平研究所開設課程。佩裡在三個領域的持續研究素有影響力: 憲法、人權以及法律與宗教。至今，相關的思考已經凝結成75篇論文和12部專著。其中，12部專著如下: （1） 《憲法、法院與人權》（The Constitution, the Courts, and Human Rights, Yale, 1982）； （2） 《道德、政治與法律》（Morality, Politics, and Law, Oxford, 1988）； （3） 《愛與權力: 美國政治中的宗教與道德的角色》（Love and Power: The Role of Religion and Morality in American Politics, Oxford, 1991）； （4） 《法庭上的憲法: 法律抑或政治？》（The Constitution in the Courts: Law or Politics? Oxford, 1994）； （5） 《政治中的宗教: 憲法與道德的視角》（Religion in Politics: Constitutional and Moral Perspectives, Oxford, 1997）； （6） 《關於人權理念的四個質疑》（The Idea of Human Rights: Four Inquiries, Oxford, 1998) （7） 《我們人民: 第十四修正案與法院》（We the People: The Fourteenth Amendment and the Supreme Court, Oxford, 1999）； （8） 《上帝庇佑下: 宗教信仰與自由民主國家》（Under God? Religious Faith and Liberal Democracy, Cambridge, 2003）； （9） 《關於人權的理論: 宗教、法律與法院》（Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts, Cambridge, 2007）； （10） 《憲法權利、道德爭議與法院》（Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge, 2009）； （11） 《自由民主國家的政治道德》（The Political Morality of Liberal Democracy, Cambridge, 2010）； （12） 《美國憲法中的人權》（Human Rights in the Constitutional Law of the United States, Cambridge, 2013）。本書是佩裡出版的第十本書。之前，佩裡於1982年出版的部專著《憲法、法院與人權》，就已經成為廣為關注的美國憲法學的名著之一。30多年來，佩裡在這個領域連續、持穩地思考著，其觀點也因此持續發展和完善，其每一部著作都體現著這個思路歷程。其中，本書作為作者的第十本專著，是這個思路歷程的一個重要環節。本書凝結了佩裡在部專著基礎上近25年來關於司法理論的理論反思與理論提升，兩書的名稱也顯現出結構層次上的對應性。誠如邁斯特·艾克哈特（Meister Eckhart）所說： “擦拭過往之手，方能書寫真理。”
鄭磊2016年11月4日 | | |
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