導論
一、 問題意識
無論是在法律實踐中，還是在社會日常生活中，人們都渴望公平正義，即得到我們所應該得到的。無論是法律專業人士，還是普通社會公眾，我們都渴望建構一個公平正義的法律體繫。在正義的法律體繫下，人們可以求得在社會日常生活中無法實現的公平正義。特定的行為人侵害了他人，那麼法律就要求該行為人付出代價，承擔相應的法律責任。相反，如果特定人沒有實施罪錯行為，那麼我們期待法律不予介入，使其免受責任的追究。
公平正義理念之所以在刑法中顯得尤為重要，是因為刑法體繫中的成本、責任及代價是的。如果一個殺害他人的行為人沒有被追究故意殺人罪的刑事責任，則會引發眾怒，是因為這種不公正的案件處理結果會向潛在的犯罪人釋放殺人無需畏懼的錯誤信號，但更大程度上是因為實施罪錯行為的人沒有得到應當的懲罰。相似地，如果無辜的人被追究刑事責任，人們會義憤填膺，其原因可能是這種非正義的案件處理結果呈現出刑事司法體繫的腐敗，很有可能在未來會殃及更多的普羅大眾，但更大程度上是因為人們同情被錯誤定罪處罰的人，其受到了不應當承擔的責任與處罰。刑法理應實現正義，而在上述兩種情況下，正義都迷失在刑事司法實踐之中，人們因此而感受到冒犯、不安與憤怒。
刑事司法實踐中不乏刑法迷失正義的情形。以林德羅·安德瑞德案（本書第六章將詳細分析）為簡要例證——安德瑞德在兩家韓國商品超市（KMart）盜竊9張光碟，價值共計1。由於安德瑞德因入室盜竊、輕微盜竊、持有大麻等前科被多次判處輕微刑罰，加上本次兩宗盜竊罪，根據加州的“三振出局”法25年以上監禁的法定刑，其面臨50年以上監禁的刑罰風險。加州每年至少要為每一位安德瑞德這樣的長期服刑的罪犯支付260的成本。除此之外，還要付出更為嚴峻的代價：對於輕微多次犯罪的行為人處以遠重於單次嚴重暴力犯罪的刑罰。
實際上，“三振出局”法的支持者也不會認為這種刑事法律規則對特定犯罪行為施加了公正且應得的刑罰，其核心的支持理由主要還是依托於震懾效果，即“三振出局”能夠有效地鎖定“不良分子”並將其趕出社會日常生活，從而不對他人造成妨礙與困擾。社會公眾中較為關注犯罪率與犯罪控制的觀點往往會過度強調“三振出局”的有效性，並選擇支持類似的刑事法律規則。現代刑法設計了諸多明顯的“嚴打”犯罪規則，從而明顯超越了對特定犯罪應當判處刑罰的比例性。這種對應得刑罰的偏離會導致刑事司法實踐規律性地制造非正義案件。
應當看到，在現實的刑事司法繫統中，總會出現一些不公平、不正義的結果。世界上也不存在一個完美的刑事司法體繫，可以有效地懲治每一個違法犯罪者，對每一個特定犯罪行為都進行精確的量刑。媒體報道中不時會出現冤假錯案或者放縱犯罪的情形。這些個案對於反映刑法實踐中的不公平性確實具有一定的價值，但刑事司法體繫本身的不完美性顯然也不是新聞。刑事司法無法時刻實現完美正義的原因是顯而易見的：調查犯罪與起訴犯罪人的司法資源存在有限性；刑事訴訟參與人知識與能力的有限性導致無法避免的差錯總會客觀存在；刑事司法體繫的事實判斷部分依賴於證人證言等主觀性較強的證據；司法偏見與腐敗的潛在影響，等等。因此，刑法在法律適用過程中出現失去正義的結果是偶爾卻注定會發生的現像。
然而，刑事司法失靈的事件發生並被公眾知悉後，人們不免會對這些冤假錯案、過度嚴厲刑罰及不應當免責的犯罪人被免責等結果感到非常失望。當代學者對於刑事司法體繫未能主持正義的舉動已經坦然接受，但大多普通民眾尚未能如此。他們依然認為要根據行為人的道德應罰性來決定其刑事責任和應受處罰。與此同時，參與刑事訴訟的專業人士也認為這些不正義亟須被遏制與避免。冤假錯案會讓人們非常困擾，尤其是那些被媒體披露的判處死刑而事後發現錯誤定罪的案件。大量沒有被廣泛披露但實際上影響範圍更為普遍的問題，包括刑罰配置不公，即判處的刑罰明顯偏離犯罪人應當承擔的責任幅度。盡管目前還沒有足夠的資源或者利益團體驅動實質性地改變刑法不公的狀態，但至少社會公眾與刑事司法體繫一致性地認為這是亟須反思與值得努力尋求改變的問題。
偏離正義的定罪量刑並非全都是無規律或者不可預測的，相關案件或者刑事司法實踐體現出刑法選擇偏離應得刑罰的尺度進行定罪量刑。刑法並非在制度失靈或者實踐中濫用的情況下偏離公平性標準，而是基於制度安排與設計去選擇按照偏離應得刑罰的方式予以運作。這意味著，在特定情形下，一個明顯的殺人犯被認定為無罪，或者一個應當被認定為無罪或罪輕的人被判定為有罪或重罪，不是因為錯案或者適用法律錯誤，而是刑法體繫本身催生或者規定了這樣的處理模式。刑法與正義之間形成了由法律本身所創制的鴻溝。這也是本書研究的失義刑法問題與傳統錯案、冤案所體現出的不公平及非正義問題之間的區別。
刑法理應實現正義而非反其道而行之，實踐中偏離公平正義與應得刑罰的定罪量刑顯得十分異常與令人擔憂。刑法為何在實踐應用中犧牲正義？為何要設計一些對犯罪人處以偏離其應得刑罰的刑事法律規則？
本書嘗試回答上述問題。我們分析妨害而非推進正義實現的刑事法律規則，並通過真實的案例解構這些失義的刑法規範及其司法實踐；解釋為何刑法與正義之間會存在距離與偏差，以及這種偏離在何種情況下是可以接受的，甚至是有益的——盡管這看起來令人費解與驚訝；分析這些導致刑法與正義之間形成鴻溝的法律規則內在的原理、可能的正當性基礎及實際效用；探索通過何種方式縮小或者消彌刑法與正義之間不為人們所接受的偏差。偏離應得刑罰的刑法規則本質上是對正義與其他實用性價值的權衡。本書的目標是反思刑法與正義之間的關繫。刑法為了實現其他價值而設計的法律規則可能與正義價值構成衝突。刑法對特定犯罪行為予以認定、對犯罪人進行處罰，理應以正義為導向，罰當其罪、不多也不少，使犯罪人獲得其應當得到的刑罰。因此，正義的目標價值是刑法的基準，其他價值偏離這種基準，顯然有必要對這種偏離進行深度反思與解構。
一種潛在的疑問是，嚴肅地分析與評價偏離正義標準的刑法規則的正當性基礎與實用效果，其本身似乎高估了犧牲正義價值的刑法規則。這些權衡正義與實用性追求的刑事法律通常是政治過程的產物，源於忽略、扭曲道德價值與犧牲正義的政策，其中不乏情緒化立法與在危機中采取的司法措施。有學者將其概括為“刑法的病態政治”，民主政治過程會因為特定的利益群體驅動推進情緒化的立法，媒體輿論與民意呼聲也會對司法過程產生難以預測的實質性影響。但這並不妨礙本書對偏離正義價值的刑事立法與司法以及支撐這種刑事法律現像的潛在邏輯進行理性分析。推出並適用違背應得刑罰的刑法規則，勢必具有強大的理性論證、正當性基礎與實用性考量，審查這些刑事法律的目標價值及其實現（或者無法實現）的實踐機制，更有助於深入反思刑法與正義之間的應然關繫，進而探索刑法改革的有益路徑。
二、 目標與結構
本書旨在實現以下理論與實踐目標，其也引導了本書的結構：
1. 甄別刑法規則對正義價值的偏離
本書的首要任務是發現刑事立法與司法如何制度化地犧牲正義。章對刑法正義，即對犯罪人判處其應得的刑罰，進行了界定並分析了偏離正義的代價。第二章至第八章描繪與調查了各種導致偏離正義價值的具體刑法規則，我們稱之為“偏離規則”。通過細致的案例分析可以展示出“偏離規則”的運作機制，以及由這些規則帶來的刑法與正義之間的距離。刑法與正義的鴻溝會觸踫到人們對正義的直覺判斷，也會淋漓盡致地展現出制度如何在正義的直覺與特定目標的追求之間作出選擇。
本書分析的偏離正義的案例可能存在一定的“性”，或者說至少是不常見的。使用的案例分析制度性的問題，似乎存在一定的疑問。然而，刑事立法與司法實踐中偏離正義的現像，其概率究竟是多少，沒有且客觀上也無法通過實證的方式予以確認。偏離規則在實踐中造成刑法偏離正義的頻率、範圍、程度和規模等均無法被估算。立法采納之前、司法實際使用偏離規則之過程中，實際上也沒有對此進行繫統化的實證研究。偏離正義的刑法實踐本身就很難被發現，所以，在常見與不常見本身存在明顯不確定性的情況下，通過“”案例剖析問題並不是一種刻意的選擇，而是必然的路徑。
將偶發性的偏離正義與相對頻繁的略微偏離正義進行比較是一種危險的做法。例如，一種刑法規則的適用，導致特定犯罪人被判處的刑罰超過其應得刑罰的10倍，但這在實踐中發生的概率很低，或者說隻有在情況下纔會發生；另一種刑法規則的適用，導致特定犯罪人被判處的刑罰超過其應得刑罰的2倍，其在實踐中發生概率可能相對更高。但我們不能對這兩種偏離正義的現像作出孰輕孰重的對比，因為兩者都是不可接受的。事實上，我們所探討的每個案例都突出展現了一個既會演繹出後果，又經常產生更多正義結果的規則。
即使具有明顯的非常態性，我們也不應當忽視性案件中呈現出的不公正問題給整個刑法制度信譽、社會道德效應所帶來的損害。刑事法律制度本應合理引導、影響人們的社會行為，但一個的不公正案例就有可能將長期積累的刑法信譽毀於一旦。本書章具體分析了刑法信譽的建構與損耗問題。需要強調的是，本書所研究的案件與所謂的刑法失義問題，不是傳統的冤案與錯案或者法律適用錯誤語境下的不公平與非正義，而是刑事法律制度安排下的偏離應得刑罰問題。隻要這種制度安排客觀存在，那麼類似非正義的現像就會持續、非正義的案件就會被復制，而刑法信譽與權威也會逐漸在社會公眾認知層面受到損害。我們尋求澄清這種刑法信譽受損的巨大代價，並探索扭轉不良趨勢的改革方向。
2. 偏離規則的類型化與批判性分析
不同偏離規則所內含的價值目標及其規範建構依據決定了其分類研究的基本框架。偏離規則的基礎原理不僅是其建構與發展的原因，而且能夠從更深層次的視角展現刑事司法繫統中正義與其他目標價值之間的衝突與平衡。
本書第二章至第八章重點分析了七種偏離應得刑罰的刑法規範原理，它們都為特定或者一組刑法規則偏離應得刑罰提供了正當性基礎，總體上均可類型化為實踐限制與競爭利益兩種模式。
實踐限制覆蓋了偏離抽像正義需求的刑法規則，這些規則之所以偏離正義是為了在終意義上提高與推進正義利益。這些刑法規則在大部分案件中尋求制造公正的結果，盡管在有些案件中沒有能夠做到，甚至在為了執行現實中的刑事司法機制而妥協的案件中阻礙了正義的結果。雖然支持與反對這些刑法規則的意見都認可以應得刑罰為導向的刑法正義理念，但是基於實踐限制雙方對於如何實現正義仍存有分歧。本書第二章至第四章對此進行了分析。
競爭利益所覆蓋的刑法規則同時偏離了正義的現實與應然。這些刑法規則制造了應得刑罰與刑事責任之間的差距。其不僅不能通過理念上實現正義而獲取正當性，反而是有意識地或者默示地犧牲了正義而實現了其他價值或者利益。我們認為，這些價值目標可以通過其他不損害、不扭曲且不妨礙刑事司法實現正義的刑法機制而得以推進。本書第五章至第八章對此進行了分析。
本書通過經驗與規範兩個層面分析這些偏離正義的刑法規則是否具有合理性，並反思這些特殊的刑法制度安排與正義及其自身維護價值之間的關繫。以重罪謀殺規則為例，該規則具有多種正當性基礎，因而會出現在多個章節的分析中。我們發現，不以應得刑罰為導向的刑法規則往往會背棄其自身所依托的價值、利益或者正當性基礎。一些既有的偏離正義標準的刑法規則不能夠或者不再有助於推進其所預期的價值與利益；還有一些偏離正義的刑法規則可能有助於實現其預定的價值目標（也有可能無益，因為目前並沒有完善的實證調查予以證明），但實際上也可以被那些基於應得刑罰而配置刑事責任的刑法規則所替代；確實存在一些偏離正義的刑法規則，其隻能通過偏離應得刑罰的方式實現利益平衡，因而在某種程度上得以被容忍，但也應當探索偏離正義程度小化的規則運作方式。
3. 改革的建議
本書第九章與第十章討論如何消除或者減少既有刑事法律體繫中偏離應得刑罰的現像。現有的部分偏離規則顯然有利於推動一些重要的目標與價值的實現，但其能夠且應當融入其他規則予以替代或者補充，從而實現正義價值與其他利益之間的優化平衡，甚至是在不損耗公平正義原則的情況下更為有效地推進特定的利益。本書主要提出了兩大改革路徑。
其一，刑事法律體繫內部改革路徑。由於擔心法律認識錯誤、精神病辯護等正當化事由的辯護被濫用，刑法規則設計了非常嚴格的操作標準，從而導致很多不應當被判處嚴厲刑罰的行為人被予以定罪量刑。因此，有必要完善被告人在正當性抗辯事由方面的證明責任規則，從而控制正當性抗辯事由方面的偏離規則。同時，有必要通過更為科學的優化刑罰配置體繫，並以替代監禁措施豐富刑罰種類，從而在不減損應得刑罰正義價值的基礎上實現有針對性的犯罪控制實用目標。
其二，刑事法律體繫外部改革路徑。在特定情形下，相對於偏離正義標準的刑法制度安排，民事、行政等非刑事法律機制提供了一種實現多樣化利益需求的替代性方案。例如，對於當前的輕微犯罪與公司犯罪進行非刑罰化處遇，適用民事制裁或者行政處罰；在後刑罰階段通過民事預防風險性措施替代現有的以刑罰為手段的預防性羈押，從而使得預防性措施真正脫離刑罰的掩蓋。
這些改革措施並非全新主張，但本書從強化應得刑罰的正義追求、辨識偏離正義的刑法規則、限度平衡正義價值與其他利益的角度，論述刑法改革對於實現正義的重要意義。
三、 實踐啟示
當代刑法不斷通過修正立法的方式實現正義價值與其他利益之間的平衡。本書深度評價這些制度性偏離正義的刑法規則，其所探討的問題重大且契合當下現實。應當看到，盡管實用主義、法律經濟學等不時衝擊傳統的刑法規則體繫，但是，無論是刑法實務還是刑法的道德理性，都要求以應得刑罰為基準對犯罪人配置刑事責任。當代刑法不可避免地融入了正義之外的其他利益與價值，而這些價值往往會與正義形成衝突。例如，震懾作為一種刑法制度安排需要預設的利益需求，注重對潛在犯罪人的防控而非對既有案件中犯罪行為的應得刑罰的判定。化的價值目標勢必會進入刑法改革領域，我們就有必要正視這些偏離正義的刑法規則為何創制、如何運作及怎樣優化，從而在程度減損正義價值的基礎上限度地實現利益均衡。
隨著社會經濟的不斷發展，刑事法律制度及其變革素與價值導向也處於相互競爭、動態變化的過程之中。在本書之前，並沒有繫統性的研究深度分析偏離正義的刑法規則。本書雖然以應得刑罰的正義觀念為核心展開，但同樣非常化的利益導向，並不完全、整體否定偏離正義刑法規則在其他價值層面的功能與效用。所以，犯罪與抗辯、客觀行為規則與主觀責任規則、定罪與量刑及實體與程序等諸多刑法規則，都會以整合性的分析方式被化的價值與利益體繫中進行權衡。
當代刑法呈現出兩種截然不同、相互衝撞的發展趨勢：其一，刑事法律制度安排持續地以犧牲應得刑罰為代價交換其他利益，典型表現為在刑罰的掩蓋下實施預防性羈押措施，對經濟違規、行政違法行為設置監管性犯罪等。實用主義的價值增量不斷融入刑法制度之中。其二，刑法規範的社會影響功能在實踐中開始被不斷地強化，人們開始認識到強制性的刑罰震懾與制裁無法有效地塑造刑法規範的指引功能。因此，刑法制度一方面希望構建一個行為控制繫統，通過刑罰震懾降低犯罪行為對社會造成的風險，另一方面又需要刑法通過正義的像征保持強有力的制度信譽，引導人們遵從刑法。本書嘗試探索刑法制度如何在應得刑罰的正義標準下，融合甚至超越刑罰震懾的實用價值，終實現人們對刑法規範的主動遵從。
