自序“包青天”與“潘金蓮” / i

輯法理篇

“人命至重，是以聖賢重之” / 003

刑罰歸刑罰，人道歸人道 / 007

為何國王不能兼任大法官？ / 011

“快意事更做不得一件” / 015

天子也得尊重法律 / 020

一位公正的法官為何受到“圍攻”？ / 025

法官需要服從的，隻有頭頂的三尺法與內心的良知 / 029

宋朝臺諫官的司法審查權 / 033

“烏臺詩案”的另一面 / 037

宋人斷案是“卡迪司法”？ / 043

宋朝奴婢與唐朝奴婢有何不同？ / 049

路見不平一聲吼，該出手時就出手 / 053

私闖民宅，後果自負 / 057

宋代為何會盛行“民告官”之風？ / 062

“官告民”的法治意義 / 066

為何君主不能當被告？ / 070

第二輯制度篇

開封府中沒有公孫策 / 077

每一個宋朝人都可以提出立法建議 / 082

今日之法，不可繩昨日之事 / 086

失落的宋朝司法考試 / 091

法官的社交為何要受限制？ / 097

到開封府找包公告狀，用不用下跪？ / 101

包公能審判自己的姪子嗎？ / 105

宋朝“警察”是怎麼抓捕犯人的？ / 110

誰說古人不重司法程序？ / 114

為何“事實審”與“法律審”要分離？ / 118

罪人若喊冤，案子須重審 / 122

被遺忘的宋朝緩刑制度 / 126

集體判決可以怎麼問責？ / 130

“與其殺不辜，寧失不經” / 134

從小白菜案說到司法賠償 / 138

為何文明社會都保留了特赦制度？ / 142

當“尚方寶劍”遇到“丹書鐵券” / 146

宋朝為何沒有丹書鐵券制度？ / 150

第三輯刑事篇

“兒子”與“國民” / 157

國與家之間有一道矮矮的圍牆 / 161

“奸從夫捕”有何深意？ / 165

私人復仇的罪與罰 / 169

一個判例：刺死辱母者 / 173

楊志殺了牛二，依法當如何判？ / 178

從西門慶與潘金蓮說起：為何會有通奸罪？ / 182

假如殺武大郎的人是西門慶，潘金蓮會被判死刑嗎？ / 186

奸*女者，罪無可恕 / 190

為何要將販賣人口定為罪行？ / 194

鬧市“飆車”，該當何罪？ / 198

為何要設立“見危不救罪”？ / 203

宋朝衙內如果犯了法 / 207

“零口供”也可以定罪 / 211

杖刑究竟是怎麼個杖法？ / 215

宋仁宗為何要動用凌遲之刑？ / 219

第四輯民事篇

中國自古無民法？ / 227

“國”對“家”的監護 / 232

“父債”未必要“子還” / 236

講述我們自己的“國王與磨坊”故事 / 240

條例，還是斧頭？ / 248

宋朝拆遷，每戶能補償多少錢？ / 254

家裡有礦，是禍是福？ / 260

挖到金塊歸誰所有？ / 264

“漲海聲中萬國商”背後的財產權保護 / 269

宋朝女性有沒有財產繼承權？ / 273

從李清照鬧離婚說起 / 278

李清照可以向她的丈夫提出離婚嗎？ / 283

武大郎死後，潘金蓮能不能自由改嫁？ / 289

給“斷由”：特別的民事判決制度 / 295

宋朝聖旨的著作權歸誰？ / 300

怎樣的司法判決纔讓人心悅誠服？ / 304

附錄

“武大郎與潘金蓮”的所謂真相 / 311

你聽到的對包拯的稱呼，幾乎都是錯的 / 316

自序：“包青天”與“潘金蓮”

這個小集子本來打算以《包青天與潘金蓮》為書名。

包青天與潘金明時期下層文人塑造出來的文學人物。雖然包青天史有其人，即北宋的包拯（999—1062），但小說、戲曲中的包青天，除了借用了包拯的姓名、身份之外，故事基本都是編造出來的；至於潘金蓮，更是虛構的人物。按小說、戲曲的人物設定，包青天主要生活在宋仁宗朝（1022—1063），潘金蓮則在宋徽宗朝（1100—1126），兩者相隔數十年，因此，再腦洞大開的文人都不會讓包青天與潘金蓮相遇，發生點什麼事。

考慮到《包青天與潘金蓮》似乎會給人怪誕不經的感覺，不若以《大宋之法》為名更準確。不過，我們也不妨將“潘金蓮”“包青天”當成兩個符號使用，“潘金蓮”像征罪行—按宋朝法律，通奸與謀殺親夫都是罪行；“包青天”像征宋代的法律體繫與司法制度。這也是本書要講的主題。

需要說明明清時期出現的大量包公戲、包公案小說，雖然講的是包公審案、斷案的故事，涉及對宋代司法的呈現，然而，之後，宋朝司法制度出現中斷，而編寫小說、戲曲的下層文人又不可能受過史學訓練，他們在編撰戲文的時候，隻能按照自己的想像，頂多是根據自己接明清司法制度，來再現包公審案、斷案的情景。所以，包公戲、包公案小說講到的司法情景，都不是宋代司法制度的再現。讓我舉一個例子：

京劇《赤桑鎮》講了這麼一個故事：包公的姪子包勉，為蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相後，下令鍘死親姪子。編寫劇本的文人大概是想用這個故事來表現包青天的執法如山、大義滅親。而今天的法學家一看，這很不對勁啊，包公親審姪兒，這不正是傳統司法缺乏回避制、“忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性—程序正義”的體現嗎？但文人與法學家都弄錯了。因為宋代司法有著非常嚴格的回避制，法律絕不允許法官與原告、被告之間存在親嫌關繫，假如包公接到包勉案，他要做的件事是申請回避，而不是親審姪兒、大義滅親。

如果我們想通過包公戲、包公案小說來了解宋代司法制度，我們肯定會被帶偏。可惜許多人都是通過包公戲了解傳統司法制度與司法文化的；甚至一些學者也以包公戲為樣本，煞有介事地分析傳統的“人治司法模式”。這種對傳統司法的負面想像，很大程度上是因為對宋代司法制度缺乏足夠了解。

其實研究法制史的學者非常清楚宋代司法制度的歷史地位。法學家徐道鄰先生說，“中國傳統法律，到了宋朝，纔發展到峰”；“就制度來講，這一段時期，確實是舉世無雙”。宋史學者王雲海先生說，宋代司法制度“達到我國封建社會司法制度的頂”，其“周密的判決制度在中國古代實在是首屈一指的”。法律史學者張晉藩也說，“在中華法制文明史上，兩宋是繼唐之後成就輝煌的時代”。但是大眾恐怕很難有興趣去閱讀關於宋代制度研究的學術論著。

向讀者介紹宋代中國在法制方面所取得的文明成就，一直是我的心願。幾年前，《南方周末》編輯約我寫專欄，借此機會，我寫了一繫列與宋代司法有關的漫談、隨筆。諸位現在看到的這本書，便是這些文章的結集。不過結集付梓時，我增補了約二分之一的內容，並且作了分輯。分輯隻是為了方便閱讀，並不十分嚴謹。文章也不是嚴肅的學術論文，而是個人化的漫談，但我保證，文章講述的宋代司法制度及其實踐，都是真實的，史有明載的。

在一篇考據德國“國王與磨坊”故事的文章中，我寫道：“自近代以來，津津樂道‘德國皇帝與磨坊主’故事的啟蒙主義知識分子似乎更熱衷於給我們構建優良的異邦傳統，哪怕是以訛傳訛。他們的確成功地借著‘國王與磨坊’的故事傳播了‘國家應該尊重居民財產權’的價值觀，但構建異邦傳統的敘事性質卻讓這樣的價值觀遊離於中國人的歷史與傳統之外，宛如異己之物。為什麼不轉過身來，講述那些生長在我們的歷史之內的故事呢？為什麼不將那些美好的價值觀構建在我們自己的文明傳統之內呢？”

講好我們自己的“國王與磨坊”故事，就是我寫作的初衷。我當然不是為了證明我們的“祖上曾經闊過”（魯迅語），而是希望讀者諸君能夠拋開清末近代以來新式知識分子制造的成見，重新審視傳統文明，因為我相信，我們都活在傳統中，被傳統塑造，同時也在塑造傳統——如果我們都認為傳統盡如新式知識分子斷言的一片黑暗， 那麼惡便如同命中注定；如果我們能相信傳統中有我講述的美好，善便綻放在我們的歷史深處，成為歷史演進的內在動力。