目錄

公司控制權之對賭生死之戰

章對賭協議………………………………………………………… 001

對賭協議案警示：與公司對賭無效… ………………………… 001

如何識別上市對賭的三大風險… …………………………………… 011

業績對賭失敗後，能否要求約定的補償金調整… ………………… 024

十大經典對賭案之太子奶 VS 摩根士丹利…………………………… 033

十大經典對賭案之俏江南 VS 鼎輝…………………………………… 035

公司控制權之人事權爭奪

第二章公司人事權之戰………………………………………………… 038

公司控制戰白熱化之一：如何撤換公司總經理… ………………… 038

公司控制戰白熱化之二：如何撤換法定代表人… ………………… 048

公司控制戰白熱化之三：如何撤換公司董事長… ………………… 058

“真功夫”啟示錄：如何設置董事長終身制………………………… 069

公司控制權之股東會董事會

第三章股東會和董事會………………………………………………… 088

如何識別董事會召集通知中的陷阱… ……………………………… 088

股東會決議被撤銷的三大事由… …………………………………… 099

如何進行股東會議通知及通知中的三大要點… …………………… 111

第四章股東資格確認之戰……………………………………………… 119

股東資格的認定及判斷標準… ……………………………………… 119

成為股東意思是判斷股東資格的重要標準… ……………………… 130

未足額出資的公司股東是否具有股東資格… ……………………… 141

疑惑！股權激勵中的持股會員工因何不是股東… ………………… 152

公司控制權之股東出資

第五章股東出資………………………………………………………… 159

“一方出資源、一方出資金”的出資方式是否有效………………… 159

若百年後出資，公司債權人可否要求股東提前履行出資義務… … 174

已設立抵押的財產可否作為出資… ………………………………… 184

第六章瑕疵出資………………………………………………………… 196

如何判斷股東是否具有抽逃出資行為… …………………………… 196

大股東虛構債務抽逃出資，小股東該如何應對… ………………… 205

股東抽逃出資後將公司注銷是否無須承擔公司債務… …………… 218

股東從公司借款是否構成抽逃出資… ……………………………… 229

公司控制權之隱名出資風險

第七章隱名持股風險幾何……………………………………………… 241

隱名持股風險之一：隱名股東如何纔能成為工商登記的股東… … 241

隱名持股風險之二：掛名股東擅自轉讓代持股權，隱名股東如何救濟… … 251

隱名代持風險之三：口頭代持的約定難以得到法院認可… ……… 258

隱名持股風險之四：如何甄別冒名登記與股權代持… …………… 267

隱名持股風險之五：如何判斷《股權代持協議》是否有效… …… 272

隱名持股風險之六：股權信托和股權代持的甄別及判斷效力… … 281

第八章股東知情權……………………………………………………… 308

股東行使知情權時，能否查詢原始憑證… ………………………… 308

公司如何拒絕股東查詢會計賬簿… ………………………………… 318

在知情權訴訟中，股東能否要求對公司財務進行司法審計… …… 327

“新”股東能否查“舊”賬…………………………………………… 333

控制權三十六計之走為上策

第九章股東退股權……………………………………………………… 341

大股東拒不分紅，小股東可否要求退股… ………………………… 341

公司悄悄召開股東會轉讓主要資產，股東可否退股… …………… 351

股東股權回購的價格能否自由約定… ……………………………… 358

行使回購請求權是否必須以在公司決議中投反對票為前提… …… 367

章程規定“人走股留”的股權回購條款是否有效… ……………… 378

第十章股權轉讓篇……………………………………………………… 387

未辦理工商變更登記是否影響股權轉讓協議的效力… …………… 387

轉讓股東如何正確進行股權轉讓通知… …………………………… 394

股東若故意隱瞞真實的股權轉讓條件，其他股東該如何行使

優先購買權… ………………………………………………………… 405

一股二賣，股權到底屬於誰… ……………………………………… 418

控制權核心之增資之戰

第十一章增資擴股……………………………………………………… 434

大股東惡意增資，稀釋小股東股權的增資無效… ………………… 434

增資中的利器——優先認繳權該如何正確使用… ………………… 442

公司欺詐隱瞞債務，投資人能否主張增資無效… ………………… 458

第十二章一票否決權…………………………………………………… 471

如何設置董事會一票否決權… ……………………………………… 471

如何設置創始股東的特別否決權… ………………………………… 484

小股東如何利用一票否決權綁架大股東… ………………………… 495

第十三章控制權實戰指導……………………………………………… 504

警惕！ 50:50 為何是世界上差的股權結構… …………………… 504

同股不同權（雙層股權）該如何設計… …………………………… 508

如何設置股東表決權代理… ………………………………………… 514

公司控制權之大數據解讀

第十四章大數據解讀繫列……………………………………………… 523

大數據解讀之“股東知情權”法院裁判規則彙總… ……………… 523

大數據解讀之上海高院“股權代持”糾紛裁判要旨彙總… ……… 529

大數據解讀之“股東資格認定”標準裁判規則彙總… …………… 535

致謝……………………………………………………………………… 545

序言

如何纔能牢牢掌握公司的控制權？

萬科、格力和汽車之家等企業激烈的控制權之戰，引起了創始股東對控制權的深度思考和高度警覺。特別是“寶萬之爭”後，阿裡巴巴、、伊利等諸多企業的掌控者們紛紛未雨綢繆——修改章程，而章程修改的重點無一不是圍繞公司控制權，旨在阻止“野蠻人”的入侵。在章程修改中，“控制權條款”和“反收購條款”則是重點中的重點，很多公司設置了表決權委托、投票權征集；新增了AB股的雙層股權架構、有限合伙控股架構；並且對董事會層面進行了大刀闊斧的規則設計，例如完善《董事會投票細則》，對董事的任職條件做出限制，修改董事的任免規則、董事會一票否決權等。

而對於初創公司而言，如何在公司設立之初就做好控制權的架構設計，則是大部分初創股東為關心的問題。所有創始人都清楚知道，伴隨著多輪融資，創始人手裡的股權將會被大幅稀釋。一旦創始人持有的股份少於三分之一，則創始人很有可能會面臨控制權旁落的風險。而悲慘的莫過於，成為小股東的創始人，有一天可能會揮淚告別辛苦打拼的企業。這樣的例子還少嗎？一個典型的案例就是由於控制權的不當安排，喬布斯一度被迫離開自己親手參與創辦的蘋果公司。由此帶給創始人的思考是：如何在有效融資促進公司發展的前提下，依舊牢牢抓住公司控制權呢？

筆者在本書的寫作中，立足於為股東解決“股權”和“控制權”糾紛提供思路，從公司股東之間的股權糾紛和控制權糾紛為出發點，以人民法院公司糾紛類案件的指導性案例、人民法院公報案例、各省市高院等具有代表性的案件為基礎，內容從股東出資、隱名代持到股東資格的認定，從增資、股權轉讓到股權的回購，從公司的董事長任免等人事之爭、公章之爭到決戰股東會董事會，從董事會一票否決權、創始股東特別否決權到小股東逆襲大股東，從表決權委托、不可撤銷委托到AB雙層股權架構的設計，從張蘭輸掉“俏江南”到對賭協議的風險防範，從案件要旨、股東糾紛焦點、法理探析、敗訴分析、股東戰術指導五個層面進行分析解讀，把與控制權無關的案情省略不表，提示300多個股權和控制權常見糾紛的法律問題，為股東“控制權之戰”提供實戰指導。

鋻於司法案例的復雜性，以及個案的特殊性，本書所整理的案件要旨，以及案例解析等僅在於為類似案件提供參考思路，本書內容以學理研究為主，並非作為對具體案件的法律意見或建議。

在本書寫作中，筆者參考和引用了法學界專家學者、法官的著述，並且引用了較多裁判者的判決書，在此一並表示感謝。由於水平有限，如有任何疏漏，還望讀者批評、指正，發信至15026757936@163.com，以便筆者再版時進行修訂。

作者於上海白玉蘭廣場

2019.5

章對賭協議

對賭協議案警示：與公司對賭無效

案件要旨

投資方與目標公司之間的對賭條款如果可以使投資者獲得固定利益，則會損害公司和債權人利益，故應認定無效。但投資方和目標公司股東之間的對賭條款，如果未違反法律法規的禁止性規定，是有效的。

案件來源

《人民法院公報案例》蘇州海富公司與世恆有限公司、迪亞有限公司、陸某增資糾紛再審案，人民法院民事判決書（2012）民提字第11號。

股東糾紛焦點

本案糾紛焦點在於：增資協議中對於關於業績對賭的對賭條款是否具有法律效力；目標公司股東是否應承擔補償責任？

法理探析

本案作為“對賭協議案”，前後歷時四年，終在2012年經人民法院一錘定音，並由此案確定了對賭協議的相關裁判規則，對於法律界和投資領域意義深遠。

一、什麼是對賭協議

對賭協議，相應的英文名稱為Valuation…Adjustment…Mechanism（VAM），嚴格譯成中文，即“估值調整機制”或者“估值調整協議”。以常見的業績對賭為例，投資方在與融資方簽訂投資協議時，通過對企業未來某一個時間點的業績目標進行設定，並以該特定時間點的業績為基礎對之前的企業估值進行調整，進而達到調整股權價值的目的。如果目標公司的價值被低估，則目標公司可以要求投資方追加投資或給予補償，而如果公司價值被高估，則投資方有權啟動融資方對投資方的補償機制。

在本案中，投資方海富公司與融資方的對賭方式即屬於業績對賭，合同各方在《增資協議書》中對業績目標進行約定“世恆公司2008年淨利潤低於3000=（1-2008年實際淨利潤/3000種觀點認為對賭協議是射幸合同。在大部分對賭協議以業績對賭、企業上市為對賭內容的情況下，業績目標能否實現，企業能否順利上市具有極大的不確定性，並非依靠企業一方的努力就一定能實現，特別是上市的過程中，往往還受到國家政策及上市監規的制約。而融資方一旦輸掉對賭，則可能面臨控制權旁落、承擔巨大的補償責任等對賭義務，這種不受主觀控制的對賭結果導致的“權利義務嚴重不對等”，往往導致對賭失敗的一方遭遇重大損失，正是“射幸性”合同的特征。

第二種觀點認為對賭協議是附條件的合同，當約定的條件生效時，合同纔生效。例如在業績對賭的場合，當企業達到對賭協議約定的業績目標時，對賭協議中“獎勵”的對賭約定始生效，反之亦然。

筆者傾向於種觀點，附生效條件的合同隻有在所附條件成就時，合同纔生效，而對賭協議在簽訂時就已經生效，隻是雙方因對賭導致的權利義務尚未確定，後續根據對賭的具體約定的完成情況，進而進一步確定雙方的權利義務。而對賭協議中，不受主觀控制的對賭結果導致的權利義務嚴重不對等，則正是“射幸合同”的性質。

三、對賭協議是否因涉及保底收益而無效

在“對賭協議案”經院判決之前，司法界和理論界對於對賭協議的效力亦存在很大爭議。在本案中，二審法院持“對賭協議無效”的觀點，二審認為海富公司與公司的對賭協議約定如果融資企業完不成業績目標，則融資方需要按照約定價格回購投資方股權，這實際上市至少獲得保底收益，從而認為對賭協議“名為投資實為借貸”，終二審判決對賭協議無效。而院在本案中的觀點，實務界將之理解為：與公司對賭無效，與股東對賭有效。

值得注意的是，院僅僅是部分認可了對賭協議的有效性，但僅限於投資方與融資股東簽訂的對賭協議，而對於投資方與目標公司之間的對賭則認定為無效。後者之所以無效，是因為投資者海富公司與世恆公司的對賭約定中，如果公司實際利潤低於3000由此可以得出，在“對賭案”中，院對於對賭協議效力的認定規則可理解為：如果對賭協議不存在違反《公司法》《合同法》等相關法律法規的情形，則具有相應的效力，反之則無效。

敗訴分析

本案中，院認為：海富公司作為企業法人，向世恆公司投資後與迪亞公司合資經營，故世恆公司為合資企業。世恆公司、海富公司、迪亞公司、陸某在《增資協議書》中約定，如果世恆公司實際淨利潤低於3000但是，在《增資協議書》中，迪亞公司對於海富公司的補償承諾並不損害公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。在眾星公司2008年的利潤未達到約定目標的情況下，迪亞公司應當依約應海富公司的請求對其進行補償。