章勞動合同的解除
節試用期勞動合同的解除
實務精講
一、試用期勞動合同解除的概述
二、勞動者在試用期內解除勞動合同
三、用人單位在試用期內解除勞動合同
案例說法
案例1：用人單位未對“不符合錄用條件”充分舉證，法院認定用人單位違法解除勞動合同
案例2：用人單位試用期後以“不符合錄用條件”解除勞動合同，法院判決用人單位支付賠償金
案例3：用人單位試用期無正當理由解除勞動合同，法院認定為違法解除判決支付賠償金
風險應對
一、風險點：用人單位未能在試用期結束前解除勞動合同
二、風險點：用人單位無法對勞動者“不符合錄用條件”舉證
操作指引
一、試用期內以“不符合錄用條件”解除勞動合同的操作要點
二、試用期內用人單位解除勞動合同的程序
三、用人單位如何設計“錄用條件”
疑難解答
一、勞動者在試用期內解除勞動合同，用人單位可否要求賠償培訓費用？
二、“不符合錄用條件”和“不能勝任工作”存在區別嗎？
三、勞動者在入職時履歷造假，用人單位在試用期解除勞動合同是否合法？
四、在試用期內解除勞動合同有經濟補償嗎？
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第二節協商解除勞動合同
實務精講
一、協商解除勞動合同的概念和條件
二、協商解除勞動合同的經濟補償金
案例說法
案例1：患精神病員工與用人單位協商解除勞動合同，法院判決該行為無效
案例2：用人單位脅迫勞動者放棄經濟補償，法院判決用人單位敗訴
風險應對
一、風險點：協商離職時勞動者放棄經濟補償金
二、風險點：協商解除合同時少付經濟補償金
三、風險點：與非完全民事行為能力勞動者解除勞動合同
操作指引
一、協商解除勞動合同的流程
二、協商解除勞動合同時的注意事項
疑難解答
一、未簽訂書面解除協議怎麼辦？
二、對於“三期”女員工，用人單位可否協商解除勞動合同？
三、簽訂協商解除勞動合同協議以後，勞動者發生工傷或者懷孕怎麼辦？
四、勞資雙方均同意勞動合同解除，但約定具體事宜留待今後再另行協商確定，能否視勞動合同已經協商一致解除？
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第三節勞動者單方解除勞動合同
實務精講
一、勞動者單方解除勞動合同的類型
二、勞動者預告解除勞動合同
三、勞動者即時解除勞動合同
案例說法
案例1：用人單位強行調崗，勞動者單方解除勞動合同
案例2：公司拖欠勞動者工資，勞動者解除勞動合同並要求公司支付經濟補償金
案例3：勞動者未提前30日通知解除勞動合同，被判賠償用人單位損失
風險應對
一、風險點：變相降低工資迫使勞動者離職
二、風險點：強制調崗迫使勞動者離職
三、風險點：用人單位未提供勞動條件，勞動者單方解除勞動合同
四、風險點：用人單位拖欠工資，勞動者單方解除勞動合同
操作指引
一、勞動者單方解除勞動合同管理流程
二、用人單位如何正確調崗，避免勞動者單方解除勞動合同
疑難解答
一、用人單位在預告期內是否可以不同意勞動者單方解除勞動合同？
二、勞動者不辭而別怎麼辦？
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第四節用人單位解除勞動合同
實務精講
一、用人單位解除勞動合同的類型
二、用人單位過錯性解除勞動合同的情形
三、用人單位非過錯性解除勞動合同的情形
四、非過錯性解除勞動合同的禁止情形
案例說法
案例1：解除與不同意調崗的勞動者的勞動合同但未提供充足證據，法院判決用人單位支付賠償金
案例2：用人單位解雇員工未能提供充足證據，法院判決支付賠償金
案例3：用人單位解雇勞動者未通知工會，法院判決雙方繼續履行合同
案例4：用人單位解雇勞動者引發糾紛，法院以解雇證據不足為由判決支付賠償金
案例5：用人單位歧視性解除勞動合同引發糾紛，法院判決支付精神撫慰金及賠禮道歉
風險應對
一、風險點：員工不服從調崗，用人單位解除勞動合同
二、風險點：用人單位以勞動者被追究刑事責任為由解除勞動合同
三、風險點：對因勞動者過錯解除合同情形舉證不能
四、風險點：用人單位設置末位淘汰規定
五、風險點：用人單位解雇員工未通知工會
六、風險點：用人單位歧視性解雇員工
操作指引
一、用人單位辭退勞動者的程序
二、用人單位制作《辭退通知書》的注意事項
疑難解答
一、用人單位可以辭退孕期女職工嗎？
二、用人單位可以辭退嚴重違反規章制度的孕期女職工嗎？
三、勞動者拒絕調崗能否被辭退?
四、派遣工退回能不能成為解聘事由？
五、如以績效考核不合格為由開除勞動者，那用人單位應如何纔能證明勞動者績效結果在客觀上不合格?
六、用人單位倒閉時解除勞動合同應如何賠償？
七、勞動者“嚴重失職”給用人單位“造成重大損害”如何界定？
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第五節經濟性裁員
實務精講
一、經濟性裁員的概念
二、經濟性裁員的法定情形
三、經濟性裁員的限制條件
四、經濟性裁員的禁止條件
案例說法
案例1：用人單位進行經濟性裁員不符合法定程序，法院判決用人單位支付經濟賠償金
案例2：用人單位以經濟性裁員為由解除與勞動者的勞動合同，法院以依據不足，判決雙方繼續履行勞動合同
風險應對
一、風險點：用人單位先實施經濟性裁員，再補正報告程序，存在違法解除風險
二、風險點：未履行經濟性裁員法定程序，用人單位有支付賠償金的風險
操作指引
一、用人單位如何進行經濟性裁員
二、勞務派遣用工下如何進行經濟性裁員
三、進行經濟性裁員時，聽取意見環節應注意的問題
疑難解答
一、實際裁減人員能否與向勞動行政部門報告的裁減人員方案不同？
二、以協商一致解除實施經濟性裁員是否需要履行聽取意見及報告程序？
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第二章勞動合同的終止及離職
節勞動合同終止
實務精講
一、勞動合同終止的概念
二、勞動合同終止的情形
三、勞動合同終止的例外情形
案例說法
案例1：用人單位按約定終止勞動合同，法院判決認定約定無效，雙方繼續履行合同
案例2：用人單位因涉及刑事案件遂提前解散而終止與勞動者的勞動關繫，法院認為不符合勞動合同終止法定情形，應支付經濟補償金
風險應對
一、風險點：與連續工作15年距退休不足5年勞動者終止勞動合同
二、風險點：勞動合同終止未提前通知
三、風險點：用人單位依勞動合同的約定任意終止勞動合同
四、風險點：用人單位終止勞動合同時未足額支付經濟補償金
操作指引
疑難解答
一、終止勞動合同是否需要提前30日通知？
二、勞動合同期限屆滿而終止勞動合同是否需要支付經濟補償金？
三、勞動合同終止有什麼法律要求？
四、勞動合同解除和勞動合同終止有何異同點？
五、達到法定退休年齡但是未享受養老保險待遇可以終止勞動合同嗎？
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第二節離職程序
實務精講
一、勞動者離職的類型
二、用人單位在離職程序中的義務
案例說法
案例1：拒不出具解除或終止勞動合同證明，法院判決用人單位承擔賠償責任
案例2：用人單位拒發員工年終獎，法院判決用人單位限期發放
風險應對
一、風險點：拒發離職員工年終獎
二、風險點：未依法出具解除或終止勞動合同證明
操作指引
一、離職的程序管理建議
二、離職交接管理流程
三、出具《離職證明》的注意事項
疑難解答
一、勞動關繫解除後，用人單位和勞動者應當辦理哪些財務結算？
二、勞動者離職時，當月工資是離職時付清還是下一個工資支付日再進行支付？
三、勞動者未辦理離職手續用人單位能否暫扣工資？
四、勞動者辦理離職時用人單位必須協助辦理社會保險關繫轉移手續嗎？
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第三節勞動者退休
實務精講
一、勞動者退休的概念
二、勞動者退休的條件
三、
案例說法
案例1：勞動者工作屬於管理崗但以工人身份辦理退休
案例2：超過法定退休年齡，女職工發生事故後未被認定勞動關繫
案例3：
案例4：退休返聘發生工傷，用人單位承擔工傷賠償責任
風險應對
一、風險點：正式離退休（含“病退”）人員再次就業
二、風險點：退休返聘發生工傷
操作指引
一、正常辦理退休的程序
二、辦理退休的其他注意事項
疑難解答
一、參加城鎮職工養老保險的勞動者符合什麼條件可以辦理退休？
二、聘用達到法定退休年齡的人員所構成的用工關繫應該被認定為勞動關繫還是雇傭關繫？
三、
四、退休人員的工資需要繳納個人所得稅嗎？
五、退休返聘人員在工作時受傷如何處理？
六、退休時年齡的適用場景有哪些？
七、用人單位與退休人員簽訂的《退休返聘勞務合同》內容是否應當符合勞動法相關法律的規定？
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第三章經濟補償金、賠償金與違約金
節經濟補償金
實務精講
一、經濟補償金的概念及意義
二、經濟補償金的類型
三、解除勞動合同經濟補償金
四、終止勞動合同經濟補償金
五、競業限制補償金
六、未依法支付經濟補償金
七、未依法支付經濟補償金的額外經濟補償金
案例說法
案例1：用人單位終止勞動合同時少付經濟補償金，法院判決用人單位補足差額
案例2：用人單位單方降薪致勞動者離職，法院判決支付經濟補償金
案例3：用人單位未為勞動者購買社會保險，勞動者單方解除勞動合同並獲賠經濟補償金
風險應對
一、風險點：協商離職時勞動者放棄經濟補償金
二、風險點：用人單位拖欠克扣勞動報酬
三、風險點：解除或終止勞動合同時未足額支付經濟補償金
操作指引
一、經濟補償金計算方法
二、經濟補償金的“雙封頂”如何計算
三、經濟補償金支付流程
疑難解答
一、經濟補償金有什麼稅收優惠政策？
二、簽訂無固定期限勞動合同，解除勞動合同時應當如何支付經濟補償金？
三、用人單位辭退了勞務派遣人員，經濟補償金應該由派遣單位支付還是用人單位支付？
四、用人單位未足額支付加班費，勞動者能否單方解除合同並要求經濟補償金？
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第二節賠償金
實務精講
一、賠償金的概念及類型
二、違法解除或終止勞動合同時的賠償金
三、其他賠償金
案例說法
案例1：違法約定試用期，用人單位需要支付賠償金
案例2：勞動者自行離崗，用人單位與其解除勞動合同，要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金，法院不予支持
案例3：解雇嚴重失職員工但未提供充分證據，法院判決用人單位支付賠償金
案例4：用人單位違法解除勞動合同應當支付賠償金
操作指引
賠償金計算方法
風險應對
一、風險點：用人單位難以證明勞動者的行為給其帶來的損失
二、風險點：用人單位單方面解除勞動合同時沒有通知工會
三、風險點：用人單位規章制度過於嚴苛並以此解除勞動合同
四、風險點：用人單位辭退員工未安排離職體檢
五、風險點：用人單位以未婚先孕為由解雇員工
疑難解答
一、就用人單位角度而言，經濟補償金與賠償金、代通知金有什麼區別？
二、用人單位支付賠償金後，還需要支付經濟補償金嗎？
三、用人單位以勞動者不能勝任工作為由非法解聘，能否同時索要代通知金和賠償金？
四、勞動者入職隱瞞婚姻狀況被解雇能否獲得賠償金？
五、用人單位違法解除勞動合同，賠償金年限何時起算？
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第三節違約金
實務精講
一、違約金的概念及責任構成
二、與離職有關的違約金
案例說法
案例1：用人單位與勞動者約定違約金，不得違反法律的強制性規定
案例2：科技公司以專業培訓為由，要求勞動者支付違約金
風險應對
一、風險點：用人單位違法設定違約金
二、風險點：用人單位不支付競業限制津貼，競業限制違約金條款不生效
三、風險點：用人單位未提供專項培訓服務，違約金不被支持
疑難解答
一、用人單位以為勞動者提供了培訓費用而要求支付違約金合法嗎？
二、用人單位能否與勞動者約定違反勞動合同期限的違約責任？
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第四章勞動爭議處理
節勞動爭議協商程序
實務精講
一、勞動爭議協商的概念和特征
二、勞動爭議協商的形式
三、勞動爭議協商的法律限制
案例說法
案例1：私自簽訂勞動爭議和解協議無效
案例2：因勞動者不具有完全民事行為能力，協商解除勞動合同無效
風險應對
一、風險點：勞動爭議協商僅與勞動者代表協商
二、風險點：制定和解協議拖延
三、風險點：用人單位與勞動者的和解協議被認定為無效或被撤銷
操作指引
一、用人單位與勞動者協商的技巧
二、制作和解協議的注意事項
疑難解答
一、勞動爭議協商的期限是多久？
二、用人單位與勞動者簽訂的和解協議具有什麼效力？
三、勞動者與用人單位在解除勞動關繫時就工資結算等達成的協議是否合法
有效？
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第二節勞動爭議調解程序
實務精講
一、勞動爭議調解的概念
二、勞動爭議調解的原則
三、勞動爭議調解的機構
案例說法
案例1：勞動爭議調解協議可申請法院進行司法確認
案例2：勞動爭議案件，用人單位與員工在法院的主持下達成調解，法院作出民事調解書
操作指引
一、調解流程
二、調解協議的司法確認程序
疑難解答
一、調解協議具有什麼效力？
二、調解有哪些期限限制？
三、當事人在調解程序中的權利和義務有哪些？
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第三節勞動爭議仲裁程序
實務精講
一、勞動爭議仲裁的概念和特征
二、勞動爭議仲裁的受案範圍
三、勞動爭議仲裁的時效
四、勞動爭議仲裁的管轄原則
五、勞動爭議仲裁裁決的效力
六、“一裁終局”的相關規定
案例說法
案例1：對於勞動爭議案件需要經過仲裁程序，人民法院纔予以受理
案例2：因用人單位未繳納社會保險費，勞動者自勞動關繫終止之日起1年內向用人單位提出賠償社會保險金損失的，不受仲裁時效期間的限制
風險應對
一、風險點：仲裁時效的經過
二、風險點：用人單位在仲裁時未提出時效抗辯
三、風險點：勞動仲裁中的舉證責任
操作指引
一、勞動爭議仲裁的程序
二、勞動爭議仲裁調解的具體步驟
疑難解答
一、用人單位勞動爭議仲裁階段提交證據時應當注意哪些問題？
二、當事人對生效的仲裁調解書和仲裁裁決書不執行怎麼辦?
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第四節勞動爭議訴訟程序
實務精講
一、勞動爭議訴訟的概念及起訴條件
二、勞動爭議訴訟的受案範圍
三、法院不予受理的勞動爭議
案例說法
案例1：當事人對仲裁結果不服，起訴超過訴訟時效，法院裁決駁回起訴，維持原裁定
案例2：用人單位未及時繳納訴訟費，導致按撤訴處理
風險應對
一、風險點：超過訴訟時效起訴
二、風險點：未及時繳納訴訟費用
操作指引
一、勞動訴訟具體流程
二、審判監督程序如何進行
疑難解答
一、勞動爭議訴訟中如何進行財產保全？
二、勞動者以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接提起訴訟的，如何處理？
三、勞動者申請仲裁後，無正當理由拒不到庭或未經仲裁庭同意中途退庭，勞動人事爭議仲裁委員會按照撤回仲裁申請處理，後勞動者又起訴到法院，應當如何處理？
四、仲裁程序中當事人已經認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人否認的，如何處理？
五、當事人未在仲裁階段提出仲裁時效抗辯，在訴訟階段提出的，如何處理？
六、用人單位在仲裁階段提出仲裁時效抗辯，仲裁機構未予支持的，人民法院如何處理？
七、勞動爭議訴訟中能否提起反訴？
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第五節勞動爭議的證據
實務精講
一、勞動爭議證據的概念及特征
二、勞動爭議證據的種類
三、勞動爭議案件的舉證責任分配
四、用人單位的舉證責任
案例說法
案例1：用人單位無證據證實勞動者“嚴重失職”，被判支付賠償金
案例2：是否存在勞動關繫，勞動者完成初步證明責任後舉證責任轉移給用人單位
風險應對
一、風險點：勞動仲裁的舉證期限
二、風險點:對於勞動爭議案件質證的風險控制
操作指引
證據收集技巧
疑難解答
一、如何提高電子證據的證明力？
二、多家關聯公司交叉使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？
三、加班工資的舉證責任由誰承擔？
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第六節勞動爭議的執行問題
實務精講
一、勞動爭議執行概述
二、勞動爭議執行和解
三、勞動爭議執行中止
四、勞動爭議執行終結
案例說法
案例1：被執行人為個體工商戶時，可以直接強制執行經營者的財產
案例2：執行法院未發現且申請執行人在指定期限內不能提供財產可供執行，可終結本次執行程序
疑難解答
一、勞動爭議仲裁裁決如何申請執行？
二、怎麼判斷勞動仲裁裁決是否生效？
三、用人單位撤銷仲裁裁決與勞動者申請執行衝突如何處理？
四、索要工資的案件已經申請強制執行後又發現可供執行的財產應該怎麼做？
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文書工具
文書工具附錄
NO.01試用期內解除勞動合同相關文書
NO.02《協商一致解除勞動合同協議書》
NO.03《員工離職聲明》
NO.04《辭退通知書》
NO.05《經濟性裁員通知書》
NO.06《勞動合同到期終止的通知》
NO.07《離職辭職交接單》
NO.08《員工退休通知書》
NO.09《退休返聘協議》
NO.10《經濟補償金支付協議書》
NO.11《解除勞動關繫賠償協議》
NO.12《競業限制協議書》
NO.13《勞動爭議和解協議書》
NO.14《勞動爭議調解協議書》
NO.15勞動爭議仲裁相關文書
NO.16《起訴狀》
NO.17《應訴答辯狀》
NO.18《強制執行申請書》
參考文獻
後記

前言
我自2008年開始從事律師工作，迄今已經有十餘年歷史。我的律師執業領域主要是企業常年法律顧問工作。十餘年來，我們團隊累計服務了數十家中大型企業，這些企業的員工加起來有數萬人之多，勞動糾紛問題的解答和處理便成為我們提供服務的主要內容。企業與我們外部律師對接的主要人員就是HR，我們對他們的需求和擔心為清楚，我們的工作很大程度上其實是幫助HR應對各種勞資糾紛的狀況，這也是我們寫作這三本書的初衷。
我們見過許多企業因為對勞動法的不夠重視而遭受損失的事情：比如2008年勞動合同法頒布不久的時候，某公司整個設計部門的人都沒有簽勞動合同，被判賠一百多萬未簽訂勞動合同的雙倍工資；比如有公司在勞動者到達退休年齡後返聘，但是未給勞動者購買社會保險，勞動者上班途中發生車禍身故，公司被判賠；比如有的公司入職審查不夠細心，未及時發現冒用他人身份證件入職的勞動者，後該勞動者因工死亡，公司被判承擔工傷賠償責任；比如有的公司在勞動合同到期後，未及時與勞動者續簽合同，導致被判賠未續簽勞動合同的雙倍工資。凡此種種，都是深刻的教訓。
這些都是原本可以避免的法律風險，這些事務的處理都是HR的工作，因此，我們希望撰寫一本勞動法書籍，面向HR群體，幫助他們更為深刻地理解勞動法，減少工作中的困惑，使他們能夠為用人單位避免相關的法律風險。兩年前，法律出版社的朱海波編輯給我提到了這三本書的構思，我覺得非常好，便欣然應允，接下了這個任務。如今這三本書終於得以面世，首先應該感謝他。
我們將整個內容分為三本書，分別對應勞動者“入職”“在職”和“離職”問題，爭取把這個領域的主題全部囊括進來：
在“入職篇”，我們分為三章，總共寫了24個主題。這些主題包括招聘管理、招聘廣告、招聘面試、就業歧視、錄用條件、入職通知書的設計、如實告知義務、禁止擔保和收取費用，還包括入職申請表、入職審查、勞動關繫的建立、勞動合同的訂立、勞動合同無效、集體勞動合同、試用期、崗位說明書、入職欺詐，以及勞務派遣招聘、非全日制用工、業務外包、外國人就業、招錄在校學生、招錄離退休人員、非法用工等問題。這些問題是用人單位在招聘和入職過程中經常面對的問題，是企業用工開始的時候，如果能夠得到規範的處理，許多風險都可以防範於未然。
在“在職篇”，我們分為七章，總共寫了27個主題，林林總總，在內容上頗具規模，是三本書中篇幅長的。該篇包括勞動合同管理、勞動合同中止、無固定期限勞動合同、勞動合同變更這些勞動合同管理問題，也包括規章制度、員工獎懲、績效考核、薪酬與工資、工作時間、加班與加班費、休假、帶薪年休假、醫療期與病假、考勤管理、保密義務、培訓與服務期、競業限制這些員工管理問題，還包括社會保險、工傷、職業病、女職工保護、未成年人保護、殘疾人保護、勞務派遣、業務外包、工會、股權激勵這些問題。這些問題是勞動者在崗期間用人單位會經常踫到的問題，因為在職的時間是一個較長的過程，HR難免會踫到上述形形色色的狀況，對這些知識的全面掌握，是良好的勞動關繫管理的基礎所在。
在“離職篇”，我們分為四章，總共寫了17個主題，包括試用期勞動合同的解除、協商解除勞動合同、勞動者單方解除勞動合同、用人單位解除勞動合同、經濟性裁員、勞動合同終止、離職程序、勞動者退休、經濟補償金、賠償金、違約金這些離職問題，也包括勞動爭議協商程序、勞動爭議調解程序、勞動爭議仲裁程序、勞動爭議訴訟程序、勞動爭議的證據、勞動爭議的執行這些爭議解決問題。這些問題是勞資雙方解除勞動合同關繫的過程中需要面對的問題，HR要是處理不當，仍然會給用人單位帶來較大的法律風險。
在每一個主題的講解中，我們力求簡單明晰，通俗易懂。我們通常會分為七個部分來完成：部分是實務精講，講解這一主題涉及的相關法律知識；第二部分是案例說法，結合案例來說明這一主題所存在的法律風險；第三部分是風險應對，內容是告訴HR如何應對這一主題常見的法律風險；第四部分是操作指引，則是更為清楚地告訴HR應該如何處理具體的事務；第五部分是疑難解答，該部分是以問答的方式解答本主題較為疑難的問題，減少HR在操作中的困惑；第六部分是法條鏈接，在這一部分我們會將本主題常用的法律規定彙總於此，便於HR檢索和引用；第七部分是文書工具，我們會將本主題常用的文書列明於此，放在每本書的後部分，HR們可以方便地參考並使用。
我們希望通過對用工過程中的勞動法知識的繫統性編寫，使公司HR及對勞動法實務感興趣的人能夠較為全面地掌握這一領域的知識。至少會有一個工具書，能夠為他們的工作提供一些幫助。這三本書篇幅較大，涉及勞動關繫管理的方方面面，我們的水平有限，疏漏之處在所而免，希望各位讀者包涵。
周曉明
2023年1月於廣州