●目錄一、合同效力問題1.民營企業投資的房地產開發項目，未經招投標程序所簽訂的施工合同為無效合同2.施工單位沒有裝飾裝修資質，裝飾裝修合同依然有效3.BT合同未經招投標無效4.倒簽施工合同的簽署日期不影響合同和招投標文件的效力5.實際施工人借用資質簽訂施工合同，施工合同無效6.承包人無法證明其合同價格低於其個別成本，合同不應認定無效7.建設工程項目未取得建設工程規劃許可證，施工合同無效8.違法分包的施工合同屬於無效合同9.案涉工程是否辦理建築工程施工許可證並不影響案涉合同的效力10.不論當事人是否訴請，法院應依職權對合同的效力進行審查並認定11.《建設工程施工合同》無效，《建設工程施工合同補充協議》並非一定無效12.《總代建協議》未經過招標投標程序，應認定無效13.施工合同無效，但施工合同中涉及質量保證期和保證金條款不應認定無效14.以介紹工程為由收取所謂“信息費”的行為為無效行為，法律不予保護15.施工合同無效後賠償責任的認定問題16.對於應當履行招投標程序的工程，施工合同簽訂後補辦招投標程序，不影響合同的無效認定17.以確保承包人中標為條件收取所謂技術咨詢費的行為屬於無效行為18.不能以施工主合同無效為由否認補充協議或其他來往函件的效力二、實際施工人相關問題1.實際施工人不能按照總承包合同的約定向發包人主張權利2.實際施工人不得依據《建設工程司法解釋》本書目錄中所稱《建設工程司法解釋》，均是指《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。第二十六條規定，要求承包人承擔工程款支付責任3.發包人明知實際施工人借用承包人資質承攬工程的，發包人與承包人簽訂的《結算協議》對實際施工人沒有約束力4.實際施工人借用承包人資質承攬工程的，實際施工人應直接向發包人主張工程價款，而不應向承包人主張工程價款5.承包人有權依據《建設工程司法解釋》第二十六條抗辯與其不存在合同關繫的實際施工人向其主張權利6.工程建設中實際施工人的認定標準問題7.合法分包人不得以實際施工人的名義依據《建設工程司法解釋》第二十六條向發包人主張權利8.實際施工人不得依據承包人與發包人的仲裁條款提起仲裁9.借用資質的實際施工人有權直接與發包人進行工程價款的結算10.發包人與承包人的結算書對借用資質的實際施工人沒有法律約束力，實際施工人有權直接向發包人主張工程價款11.被掛靠施工單位對實際施工人不承擔工程款的支付義務12.實際施工人不得突破承包人與發包人之間的仲裁條款對發包人提起訴訟13.承包人不應對實際施工人利用承包人項目資料章的借款行為承擔還款責任14.實際施工人以承包人的名義簽訂采購合同，符合表見代理情形的，承包人應當承擔付款責任15.實際施工人不得依據《建設工程司法解釋》第二十六條規定要求發包人承擔連帶責任16.實際施工人的借款行為構成表見代理的，承包人應當對實際施工人的借款行為承擔還款義務17.承包人向掛靠個人出具《授權委托書》，使得實際施工人有理由相信掛靠人代表承包人的，依法構成表見代理18.承包人向發包人蓋章確認的索賠資料，實際施工人可以將其作為向承包人主張工程款的依據19.實際施工人無權依據《建設工程司法解釋》第二十六條的規定向承包人主張工程價款20.轉包合同無效，實際施工人仍應當參照轉包合同的約定向承包人繳納管理費21.案涉工程未經竣工驗收，實際施工人請求支付工程價款的，不予支持22.實際施工人私刻承包人印章進行的采購行為，承包人不承擔付款義務23.實際施工人可以中間層面的所有轉包人（或違法分包人）和總承包（或專業分包、勞務分包）法律關繫中的發包人共同作為被告主張權利24.包工頭私刻承包人印章所簽認的相關簽證單不應對承包人產生法律效力25.依據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，發包人應當對欠付工程款的利息承擔支付責任三、“黑白合同”與招標投標問題1.施工合同“黑白合同規則”的適用前提是黑白合同都有效2.對於應當進行招投標的項目，即使項目所在地建設行政主管部門同意直接發包，也不影響施工合同的無效性3.在項目招投標階段，第三人與承包人簽訂的《居間合同》合法有效4.適用《建設工程司法解釋》第二十一條的前提條件是案涉工程屬於必須進行招投標的工程5.備案的施工合同並不具有優先適用的屬性6.招投標文件和中標通知書中沒有約定讓利，施工合同的讓利約定不應予以支持7.招標人和中標人背離招投標文件實質性內容所簽訂的協議不應認定為無效協議8.不屬於必須進行招標的項目，標前合同應認定為有效合同9.《建設工程司法解釋》第二十一條的適用建立在備案的中標合同有效的前提之下10.不應以建設項目未取得施工許可或審批而否認招投標活動的效力11.實際施工人與承包人簽訂的施工合同不應認定為“黑合同”12.以標前合同作為雙方履行合同的依據，備案的中標合同不作為雙方履行合同的依據13.中標合同與招投標文件不一致，應當以招投標文件和中標通知書作為結算依據14.因客觀情形發生變化，補充協議與中標合同實質性內容不一致的，補充協議不應認定為“黑合同”，且應以補充協議作為雙方的結算依據四、工程價款優先受償權1.商品房附屬人防工程，承包人依舊對其享有工程價款的優先受償權2.施工合同無效，工程價款優先受償權仍應當受到法律保護3.工程分包人、實際施工人有權主張工程價款的優先受償權4.工程款利潤、利息均屬於工程價款優先受償權的範圍5.工程價款優先受償權六個月期限從約定的竣工時間起計算6.承包人行使工程價款優先受償權的期限可以自合同解除或終止履行之日起計算7.承包人行使工程價款優先受償權的期限，可以從工程款數額確定之日起計算8.實際施工人主張工程價款優先受償權，應予以支持9.工程款數額確定是計算工程款優先受償權行使期限的前提條件，且工程款利息屬於工程價款優先受償權的受償範圍10.工程價款優先受償權可從合同解除之日起計算11.工程價款優先受償權行使期限的起算點可以是起訴之日12.整體工程以最後竣工時間作為行使工程價款優先受償權的起算點13.違約損失不屬於工程價款的優先受償範圍14.對於“爛尾工程”，工程價款優先受償權的行使期限可從工地移交之日起計算15.承包人放棄工程價款優先受償權函件所指的貸款合同未能履行的，應視為承包人仍享有工程價款的優先受償權16.承包人可以采取直接發函的形式向發包人主張工程價款優先受償權17.承包人不應依據承攬合同向發包人主張在建工程留置權，工程價款優先受償權不屬於留置權的範疇18.工程款數額的確定是計算工程款優先受償權行使期限的前提條件19.依據《建設工程司法解釋》第十四條，工程價款優先受償權行使期限從建設單位擅自使用工程之日起計算20.承包人轉讓債權的受讓人仍享有工程價款優先受償權五、工程結算1.“黑白合同”中的中標合同不一定作為最終的結算依據2.社保費用是否應當計入發包人支付給承包人的工程價款之中3.建設單位在合同約定的期限內對施工單位的結算報告不答復的，視為認可4.數份施工合同均無效，按照能夠體現雙方當事人真實意思的無效合同作為結算依據5.數份施工合同均無效且無法確認當事人的真實意思表示的情況下，應當以市場價作為工程結算的依據6.轉包人和實際施工人對工程計價標準沒有明確約定，參照發包人和承包人的約定計價進行結算7.施工合同補充協議與備案的中標合同的實質性內容不一致的，以備案的中標合同作為結算依據8.《工程詢證函》不能作為最終的結算依據9.施工合同無效，合同中以實物折抵工程款的約定亦無效，發包人應當以貨幣的形式向承包人支付工程價款10.兩份施工合同均無效，按照雙方實際履行的合同作為結算依據11.國家審計機關的審計結果不應當作為發包人與承包人之間的結算依據12.《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》不應直接作為結算依據13.承包人與實際施工人對工程計價沒有約定的，以當地市場價作為計價依據14.《建設工程司法解釋》第二條本意是合同當事人隻能依據合同的約定進行工程價款的結算15.不得以《建設工程司法解釋》第二十六條的規定作為免除承包人支付工程款義務的依據16.發包人不得以承包人未能移交竣工資料而拒絕支付工程價款17.《建設工程司法解釋》第二十條規定，發包人未在約定期限內給予承包人提交的竣工結算文件答復的，視為認可竣工結算文件18.當前定額與當事人的約定不一致時，應當以當事人的約定作為結算依據19.《建設工程司法解釋》第二十二條所述“固定價”應當理解為固定總價20.固定總價包干的施工合同，如中途停工，應付工程價款按承包人實際完成工程量的比例確定21.以未備案的中標合同作為結算依據22.中標備案合同不一定作為雙方的結算依據23.備案的施工合同與雙方實際履行的合同不一致時，應以雙方實際履行的合同作為結算依據24.過錯責任的認定不影響無效施工合同的結算問題25.“參照合同約定支付工程價款”主要是指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定，而不是參照約定的條件26.依據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，發包人應當對是否欠付工程款承擔舉證責任27.工程是否驗收合格不應作為發包人主張按《建設工程司法解釋》第二條規定結算工程價款的前提條件28.發包人不應以竣工資料尚未移交作為拒絕支付工程款的抗辯理由29.在施工圖重新設計的情形下，不應按照原合同的約定進行工程價款的結算30.實際施工人有權依據《建設工程司法解釋》第二條主張權利31.不能以1999年版施工合同通用條款第三十三條的約定適用《建設工程司法解釋》第二十條規定32.不能以實際施工人向發包人交付工程及接受部分工程款的行為，認定雙方形成事實上的承包合同關繫，亦不能因此免除承包人給付工程欠款的義務33.當事人不得因合同無效獲得比合同有效更多的利益34.實際施工人主張以承包人加蓋公章的《工程結算書》作為其與承包人的結算依據的，應予以支持35.不能僅憑《確認函》作為發包人與承包人的結算依據36.實際施工人主張以承包人與發包人之間的合同約定作為結算依據，不予支持37.《工程承包合同》無效，獨立性《糾紛處理協議》應認定為有效，並可以該協議作為雙方結算的依據38.第三人依據發包人委托對工程結算報告出具的審核意見可作為結算依據39.想推翻《工程退場協議》作為案涉工程的結算依據，簡單抗辯是遠遠不夠的六、其他問題（一）工程款利息問題1.施工合同無效，工程墊資款利息仍應當受到法律保護2.施工合同無效，工程款利息仍應當支付3.發包人拖延支付工程價款的，利息和違約金可以並處4.違約金按照同期貸款利息的四倍計算，應予以支持（二）工程質量問題1.發包人擅自使用未經竣工驗收的工程，不僅視為工程質量合格（地基基礎和主體結構工程質量除外），還喪失了向承包人主張保修期質量異議的權利2.工程質量合格，是支付工程價款的前提條件3.非地基基礎工程和主體結構方面的質量問題不應作為拒付工程價款的理由4.對於發包人的非擅自使用行為，承包人不得依據《建設工程司法解釋》第十三條免除其責任5.關於工程質量問題而請求承包人予以修理、返工或損害賠償的訴訟時效（三）工期問題1.在發包人未能按約支付工程款時，承包人可以依據同時履行抗辯權免除自身工期逾期的違約責任2.施工許可證載明的開工日期與實際進場日期不一致，應以實際進場日期作為工期起算點3.承包人工期順延的反證證據證明標準問題4.工程施工合同中工期的鋻定（四）表見代理1.私刻的印章不影響表見代理行為的成立2.刻有“此印章簽訂合同無效”字樣的項目部印章對外簽訂合同不構成表見代理3.是否構成表見代理的舉證責任4.相對人應對涉及工程項目上的工作人員身份進行必要審查，如其未盡合理的審查義務而與實際上沒有代理權的人發生交易的，不應認定構成表見代理5.蓋章與表見代理認定的關繫6.建設工程的項目負責人在無明確授權的情形下，不具備對外借款的職權，其擅自以公司名義對外借款的行為不構成表見代理，公司不承擔還款責任7.授權委托書載明授權範圍與承包事項，客觀上形成具有代理權的表像且主觀上是善意的，應認定為構成表見代理8.偽造擔保人印章進行擔保的行為，擔保人並不因此免除擔保責任9.在施工合同中包工頭以委托代理人的名義出現，隨後其以個人名義進行的采購行為可認定為表見代理行為，承包人應承擔貨款的支付義務10.承包人書面授權的項目負責人進行采購，承包人應對貨款承擔支付義務（五）工程司法鋻定1.不得以鋻定機構超越資質等級而認定其出具的鋻定報告無效2.價格鋻定師作出的工程質量瑕疵修復造價鋻定，不應予以采納3.不應以工程造價鋻定機構未取得《司法鋻定許可證》而認定鋻定結果無效4.工程造價咨詢單位司法鋻定登記並非從事工程造價鋻定的中介機構具備鋻定資質的前提條件（六）訴訟管轄與仲裁1.發包人可以利用仲裁條款抗辯發包人對實際施工人的責任承擔2.以備案的中標合同作為確定案件管轄的依據3.“可向合同簽訂地法院起訴”應當視為確定管轄，而非選擇性管轄4.確認施工合同無效，雖不涉及案件標的額，也應當按照合同標的額確定管轄法院（七）違約金與損失賠償1.在施工合同中，違約金的數額與工程款本金、尚欠工程價款無關2.違約金和賠償實際損失可以並處，也可以同時認定3.合同解除後，合同中約定的違約責任不再適用4.基於無效施工合同所主張的違約金、補償金不應予以支持5.逾期支付工程價款的，承包人主張按約定標準計算違約金的，人民法院應予以支持（八）其他1.發票不能獨立作為付款依據2.發包人不應以承包人未提供發票為由拒付工程款3.行政法規或部門規章不得作為認定當事人違約的依據4.建設工程內部承包與轉包的區別5.勞務分包和專業分包的區別6.對於固定總價包干的合同，約定工程量與圖紙工程量存在差異，應如何確定結算依據7.對於借用資質的實際施工人向發包人所繳納的履約保證金，承包人不應承擔返還義務8.施工單位按照社保機構的返還比例要求建設單位支付社保費用的，應予以支持9.駁回起訴與駁回訴訟請求的區別10.生效判決法律適用問題不屬於執行異議之訴的審理範圍11.同一律師事務所的律師同時代原、被告參加訴訟不應視為法院違反法定程序12.BOT模式的政府特許經營協議具有民商事法律關繫性質，應當定性為民商事合同13.協議無效不影響協議當事人對自己權利的處分14.發包人訴請要求承包人提供相應發票，法院依法能否支持15.發包人未依約支付工程價款，承包人請求解除合同的，應予以支持，合同解除後，質保金不應予以扣留16.施工合同解除並不必然導致第三方向發包人提供的保證義務解除17.承包人的保修義務不因建築物所有權的轉移而免除18.是否取得竣工驗收備案登記並不能作為認定工程是否已竣工驗收的依據19.發包人掛靠承包人自行施工，承包人無權向發包人主張工程價款20.數份建設工程施工合同主體相同，項目相同，可以合並審理21.對於承包人約定取得但尚未取得的管理費，不應依據《建設工程司法解釋》第四條予以收繳22.發包人和承包人未能在合同約定的期限內完成工程款結算的，保證人將不再承擔保證責任23.本證和反證的證明標準是不一樣的24.合作開發房地產中，合作一方不應對尚欠施工單位的工程價款承擔連帶責任25.對於建築材料價格波動，不應適用情勢變更原則對合同價款進行變更26.履約保證金的提交期限，不屬於中標合同的實質性內容，當事人可予以變更27.代建單位同時為施工單位的，其仍有權主張代建管理費28.依據《建設工程司法解釋》第二十六條要求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的，該責任的性質並非連帶責任29.分公司負責人以分公司名義申請，個人與總公司之間簽署借條的行為，應當視為平等主體之間的借貸關繫，屬於人民法院的受案範圍