了得網法律_司法的困惑(程序法的雙重張力)

\"導論 …… 四、消解程序法雙重張力的路徑困擾如何消解程序法的雙重張力，不僅是一個具有學術探討價值的話題，*是一個具有現實性和緊迫性的問題。在理論研究方面，學者們對於程序法的張力早有洞察，可以說他們在微觀層面所考察和分析的所有的程序問題，在根源上都與程序法的張力有關。具體而言，他們所研究的全部的程序問題，都是前述某一種向度張力的體現，或者多重向度張力的綜合體現。而在實踐層面，我國的司法者、立法者乃至主政者，對程序法所遭遇的各種張力也有不同程度的認知，事實上他們也從不同方向采取了或正在采取一些意在消解張力的措施。但問題是，這些措施是否合理以及是否能夠達到消解程序法之張力的效果，尚有很大的討論空間。我們稍作分析，即可發現各種意在消解程序張力的既有措施所遭遇的困擾。
1.消解程序法內在張力的路徑困擾相信讀者諸君都知道這樣一種現像，也就是在《民事訴訟法》或者修訂後的《民事訴訟法》出臺以後不久，*高人民法院就會出臺針對《民事訴訟法》實施中出現的問題的專門的司法解釋，之後又會針對相關司法解釋實施中存在的問題，出臺相應的具有解釋性的規範性文件。再接下來，各地**法院也會針對*高人民法院的解釋，結合本地的情況，進一步出臺具有解釋性的規範性文件。近年來，*高人民法院又推行了案例指導制度。我們可以說，這些司法解釋、各層級規範性文件以及指導性案例的出臺，其目的都是為了解決上一級或者同級程序規範的內在張力，但是其在解決某一種張力的同時，往往又會導致新的張力的產生，進而又產生了對新的規範性文件的需求，*終導致程序法規範越來越多，而程序法規範的內在張力卻有增無減，形成一種惡性循環。以2012年修訂的《民事訴訟法》出臺之後的情況為例，在2012年8月新修訂的《民事訴訟法》出臺後，經過短短的不到兩年半的時間，*高人民法院又出臺了修訂後的2015新民訴解釋，該解釋條文繁多，幾乎相當於《民事訴訟法》條文數量的兩倍。然而，此一條文如此繁多的解釋，在試圖消解2012民事訴訟法之內在張力的同時，其本身的內在張力也很快顯現，以至於其中許多條文和制度飽受爭議。此外，*高人民法院對《民事訴訟法》的不同的司法解釋之間，以及司法解釋與《民事訴訟法》之間，亦有可能存在一定的緊張關繫，此種緊張關繫，亦是包括《民事訴訟法》和司法解釋在內的民事訴訟法規範之內在張力的體現。
若進一步觀察，我們還會發現，當前述專門的司法解釋本身被發現存在張力時，*高人民法院又會再行以“批復”之類的解釋來消減，或者干脆以“會議紀要”之類的司法政策來消減。除了*高人民法院外，各地高院，乃至一些中級法院，針對*高人民法院的司法解釋、司法政策在本地實施過程中暴露的內在張力，也照葫蘆畫瓢，出臺一些地方的司法政策來試圖予以消解。此種做法所導致的結果就是包括程序法規範在內的法律規範本身被層層解構，在適用上日趨地方化，破壞了程序法規範的統一。且此種做法在消解一種內在張力的同時，又產生新的內在張力，使得司法裁判活動在法律適用上始終處於被動狀態。因此，以司法解釋等制度模式來消解程序法之內在張力的努力，很可能在方向上就是錯誤的。
此外，據說目前的司法\"導論 …… 四、消解程序法雙重張力的路徑困擾如何消解程序法的雙重張力，不僅是一個具有學術探討價值的話題，*是一個具有現實性和緊迫性的問題。在理論研究方面，學者們對於程序法的張力早有洞察，可以說他們在微觀層面所考察和分析的所有的程序問題，在根源上都與程序法的張力有關。具體而言，他們所研究的全部的程序問題，都是前述某一種向度張力的體現，或者多重向度張力的綜合體現。而在實踐層面，我國的司法者、立法者乃至主政者，對程序法所遭遇的各種張力也有不同程度的認知，事實上他們也從不同方向采取了或正在采取一些意在消解張力的措施。但問題是，這些措施是否合理以及是否能夠達到消解程序法之張力的效果，尚有很大的討論空間。我們稍作分析，即可發現各種意在消解程序張力的既有措施所遭遇的困擾。
1.消解程序法內在張力的路徑困擾相信讀者諸君都知道這樣一種現像，也就是在《民事訴訟法》或者修訂後的《民事訴訟法》出臺以後不久，*高人民法院就會出臺針對《民事訴訟法》實施中出現的問題的專門的司法解釋，之後又會針對相關司法解釋實施中存在的問題，出臺相應的具有解釋性的規範性文件。再接下來，各地**法院也會針對*高人民法院的解釋，結合本地的情況，進一步出臺具有解釋性的規範性文件。近年來，*高人民法院又推行了案例指導制度。我們可以說，這些司法解釋、各層級規範性文件以及指導性案例的出臺，其目的都是為了解決上一級或者同級程序規範的內在張力，但是其在解決某一種張力的同時，往往又會導致新的張力的產生，進而又產生了對新的規範性文件的需求，*終導致程序法規範越來越多，而程序法規範的內在張力卻有增無減，形成一種惡性循環。以2012年修訂的《民事訴訟法》出臺之後的情況為例，在2012年8月新修訂的《民事訴訟法》出臺後，經過短短的不到兩年半的時間，*高人民法院又出臺了修訂後的2015新民訴解釋，該解釋條文繁多，幾乎相當於《民事訴訟法》條文數量的兩倍。然而，此一條文如此繁多的解釋，在試圖消解2012民事訴訟法之內在張力的同時，其本身的內在張力也很快顯現，以至於其中許多條文和制度飽受爭議。此外，*高人民法院對《民事訴訟法》的不同的司法解釋之間，以及司法解釋與《民事訴訟法》之間，亦有可能存在一定的緊張關繫，此種緊張關繫，亦是包括《民事訴訟法》和司法解釋在內的民事訴訟法規範之內在張力的體現。
若進一步觀察，我們還會發現，當前述專門的司法解釋本身被發現存在張力時，*高人民法院又會再行以“批復”之類的解釋來消減，或者干脆以“會議紀要”之類的司法政策來消減。除了*高人民法院外，各地高院，乃至一些中級法院，針對*高人民法院的司法解釋、司法政策在本地實施過程中暴露的內在張力，也照葫蘆畫瓢，出臺一些地方的司法政策來試圖予以消解。此種做法所導致的結果就是包括程序法規範在內的法律規範本身被層層解構，在適用上日趨地方化，破壞了程序法規範的統一。且此種做法在消解一種內在張力的同時，又產生新的內在張力，使得司法裁判活動在法律適用上始終處於被動狀態。因此，以司法解釋等制度模式來消解程序法之內在張力的努力，很可能在方向上就是錯誤的。
此外，據說目前的司法改革除對司法管理體制機制的改革外，也包括對司法的程序制度或者具體程序機制的改革，包括建立案件繁簡分流機制、推進以審判為中心的訴訟機制改革、建立認罪認罰從寬制度等。這些有關程序制度或者具體程序機制的改革舉措，其目的應該是消解司法程序的內在張力。但問題是，如果不能改變前述“立法機關立法—*高司法機關做司法解釋—*高司法機關批復—*高司法機關會議紀要—省級司法機關會議紀要—地方中院內部會議精神”這樣層層解構司法程序的模式，恐怕本輪司法改革中有關程序制度或者具體程序機制的改革，仍然難以達至消解司法程序內在張力的目的。
2.消解程序法外在張力的路徑困擾關於程序法的外在張力，我國的程序法學者或多或少已有覺察。例如，早在2011年，張衛平教授就指出，我國民事訴訟程序理論與實體理論以及實體法規範之間存在分離，這種分離幾乎貫穿於民事訴訟的所有領域。為此，李浩教授提出，民事訴訟法學研究應當*多關注民事實體法的制定和修改，關注實體規範和民法理論。2016年，張衛平教授又指出，我國民事訴訟法學從構建其特色理論之初就自然具有了脫離實體法理論約束的動因。又正是由於我國民事訴訟法學與實體法的隔離或脫離，民事訴訟法在許多方面沒有反映實體法（私法）的精神。在民事訴訟體制方面，至今也沒有**建立起能夠充分反映私法（民法）精神的民事訴訟體制。作為私法核心的私法自治原則在民事訴訟體制中沒有得到延伸，當事人在民事訴訟中的自主性及其權利的可處分性沒有得到尊重，在諸多原則和制度設計方面也脫離或背離實體法，也就必然為充分實現實體法設置了隱形的制度障礙。前述兩位學者的觀點，都在強調程序法的工具性價值，似乎意在通過強化程序法的工具性價值，壓制程序法自身的程序正當與訴訟經濟的價值，來消解程序法之實體向度的張力，無論此種學術傾向是否合理，都值得我們關注。實際上，張衛平教授在批評我國《民事訴訟法》在規範構造上未能突出其工具性價值的同時，也注意到了程序法自身所具有的一些解紛機制，並非實體法理可以解釋。例如，他也指出：“在我國民事訴訟法學理論體繫化地接受大陸法繫民事訴訟理論前，實體法理論和思維對民事訴訟法的理解和認識具有消極的影響，即不當照搬和移植。在具體制度的運用和理解方面，由於民事實體法（民法）的理論和思維沒有顧及民事訴訟的多維時空特征，因此，也就必然背離民事訴訟的特點，導致所謂‘在南為橘，在北為枳’的情形。*為典型的是以實體法上的合同（契約）思維方式認識和理解糾紛解決過程中的契約行為。”但是，既然承認程序法中的一些機制並非實體法理可以解釋，又為什麼還認為若全盤繼受大陸法繫的民事訴訟理論，就可以實體法理論和思維來理解民事訴訟法呢？如果可以實體法理論和思維來理解實體法，那是不是意味著放棄了程序法自身具有獨立價值這一立場，而認為程序法的價值就在於其作為實現實體法的工具？這實際上與大陸法繫民事訴訟本身的理論邏輯和運作現實不相符合。從大陸法繫民事訴訟目的理論、訴權理論、訴訟標的理論和既判力理論發展變遷的歷史來看，民事訴訟法理雖然與民事實體法理密切相關，但卻一直有著與民事實體法理相對獨立的理論邏輯，認為大陸法繫的學理是改革除對司法管理體制機制的改革外，也包括對司法的程序制度或者具體程序機制的改革，包括建立案件繁簡分流機制、推進以審判為中心的訴訟機制改革、建立認罪認罰從寬制度等。這些有關程序制度或者具體程序機制的改革舉措，其目的應該是消解司法程序的內在張力。但問題是，如果不能改變前述“立法機關立法—*高司法機關做司法解釋—*高司法機關批復—*高司法機關會議紀要—省級司法機關會議紀要—地方中院內部會議精神”這樣層層解構司法程序的模式，恐怕本輪司法改革中有關程序制度或者具體程序機制的改革，仍然難以達至消解司法程序內在張力的目的。
2.消解程序法外在張力的路徑困擾關於程序法的外在張力，我國的程序法學者或多或少已有覺察。例如，早在2011年，張衛平教授就指出，我國民事訴訟程序理論與實體理論以及實體法規範之間存在分離，這種分離幾乎貫穿於民事訴訟的所有領域。為此，李浩教授提出，民事訴訟法學研究應當*多關注民事實體法的制定和修改，關注實體規範和民法理論。2016年，張衛平教授又指出，我國民事訴訟法學從構建其特色理論之初就自然具有了脫離實體法理論約束的動因。又正是由於我國民事訴訟法學與實體法的隔離或脫離，民事訴訟法在許多方面沒有反映實體法（私法）的精神。在民事訴訟體制方面，至今也沒有**建立起能夠充分反映私法（民法）精神的民事訴訟體制。作為私法核心的私法自治原則在民事訴訟體制中沒有得到延伸，當事人在民事訴訟中的自主性及其權利的可處分性沒有得到尊重，在諸多原則和制度設計方面也脫離或背離實體法，也就必然為充分實現實體法設置了隱形的制度障礙。前述兩位學者的觀點，都在強調程序法的工具性價值，似乎意在通過強化程序法的工具性價值，壓制程序法自身的程序正當與訴訟經濟的價值，來消解程序法之實體向度的張力，無論此種學術傾向是否合理，都值得我們關注。實際上，張衛平教授在批評我國《民事訴訟法》在規範構造上未能突出其工具性價值的同時，也注意到了程序法自身所具有的一些解紛機制，並非實體法理可以解釋。例如，他也指出：“在我國民事訴訟法學理論體繫化地接受大陸法繫民事訴訟理論前，實體法理論和思維對民事訴訟法的理解和認識具有消極的影響，即不當照搬和移植。在具體制度的運用和理解方面，由於民事實體法（民法）的理論和思維沒有顧及民事訴訟的多維時空特征，因此，也就必然背離民事訴訟的特點，導致所謂‘在南為橘，在北為枳’的情形。*為典型的是以實體法上的合同（契約）思維方式認識和理解糾紛解決過程中的契約行為。”但是，既然承認程序法中的一些機制並非實體法理可以解釋，又為什麼還認為若全盤繼受大陸法繫的民事訴訟理論，就可以實體法理論和思維來理解民事訴訟法呢？如果可以實體法理論和思維來理解實體法，那是不是意味著放棄了程序法自身具有獨立價值這一立場，而認為程序法的價值就在於其作為實現實體法的工具？這實際上與大陸法繫民事訴訟本身的理論邏輯和運作現實不相符合。從大陸法繫民事訴訟目的理論、訴權理論、訴訟標的理論和既判力理論發展變遷的歷史來看，民事訴訟法理雖然與民事實體法理密切相關，但卻一直有著與民事實體法理相對獨立的理論邏輯，認為大陸法繫的學理是按照實體法的理論和思維來理解民事訴訟法這一籠統論斷，恐怕並不準確。
以上是就學者觀點而言。若觀察我國一些實體立法和有關民事訴訟的立法與司法解釋，可以看出這些立法或司法解釋似乎也注意到了程序法所存在的外在張力，並且也在為消除此種張力進行努力。當然，這種努力的效果如何，尚待評價。例如，為了解決因合同法上請求權與侵權法上請求權之間的競合，導致程序法上訴訟標的識別困難以及無法避免重復起訴問題，《合同法》專門在**22條作了規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”此一條文在一定程度上避免了合同法上請求權與侵權法上請求權競合時當事人重復起訴的問題，但是也引發了一些新的問題，比較典型的是在合同糾紛中，當事人惡意選擇侵權法上請求權，以規避合同中有關責任限制的條款或者協議管轄與仲裁管轄的條款，而當事人對管轄條款的規避，又給程序法帶來了新的壓力。此外，這一條文的規定，又使當事人和法院在遭遇其他形態請求權競合時，對於如何處理重復起訴的問題產生困惑。例如，在不當得利返還請求權和其他請求權競合時，因無立法規定，所以到底是類推適用《合同法》**22條精神，僅許可當事人擇一起訴，還是以法無明文規定為由，允許當事人先後起訴，對不同請求權進行主張，目前無論理論界還是實務界，都還存在認識上的混亂，多數的意見是，原告在前訴獲得判決支持的，後訴即為重復訴訟，否則後訴仍應獲得法院的受理、審理與裁判。此種認識將後訴是否構成重復起訴繫於前訴原告是否勝訴，而不是訴訟標的是否重復，顯然與重復訴訟的法理相悖。
而在程序法領域，2015新民訴解釋在第247條**款提出了如下三個條件作為重復起訴的判斷標準：1.後訴與前訴的當事人相同；2.後訴與前訴的訴訟標的相同；3.後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。然而構成這個判斷標準的三個條件，其實並不科學。首先，重復起訴是就訴的客觀要素被重復主張、重復受理和充分裁判而言，與主觀要素關繫不大。而客觀要素就是訴訟標的。換言之，同一個當事人可以多次參加訴訟，但是同一個訴訟標的卻隻能經歷一次審理，即使是不同當事人，若提起訴訟主張已經審理裁判過的訴訟標的，亦構成重復起訴。因此，所謂後訴與前訴當事人相同這一條件，純屬多餘。其次，後訴與前訴之訴訟請求相同或者後訴之訴訟請求實質上否定前訴裁判結果，不僅多餘，而且與訴訟標的的法理相悖。因為，若按照瀋德詠主編的《*高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上）的說明，這裡是采傳統訴訟標的理論，傳統訴訟標的是指當事人在訴訟中具體而特定地主張的實體法律關繫，而不是指純粹抽像的實體法律關繫。所謂具體而特定的實體法律關繫，當然包括具體的訴訟請求在內，而不僅僅是指當事人所主張的法律關繫的性質。既然判斷重復起訴的第二個條件是“後訴與前訴訴訟標的相同”，而訴訟請求又作為訴的聲明而被訴訟標的包含，那麼這第三個條件的前半段也純屬多餘。至於第三個條件的後半段，也就是後訴之訴訟請求實質上否定前訴裁判結果，實質上是後訴之訴訟請求所體現按照實體法的理論和思維來理解民事訴訟法這一籠統論斷，恐怕並不準確。
以上是就學者觀點而言。若觀察我國一些實體立法和有關民事訴訟的立法與司法解釋，可以看出這些立法或司法解釋似乎也注意到了程序法所存在的外在張力，並且也在為消除此種張力進行努力。當然，這種努力的效果如何，尚待評價。例如，為了解決因合同法上請求權與侵權法上請求權之間的競合，導致程序法上訴訟標的識別困難以及無法避免重復起訴問題，《合同法》專門在**22條作了規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”此一條文在一定程度上避免了合同法上請求權與侵權法上請求權競合時當事人重復起訴的問題，但是也引發了一些新的問題，比較典型的是在合同糾紛中，當事人惡意選擇侵權法上請求權，以規避合同中有關責任限制的條款或者協議管轄與仲裁管轄的條款，而當事人對管轄條款的規避，又給程序法帶來了新的壓力。此外，這一條文的規定，又使當事人和法院在遭遇其他形態請求權競合時，對於如何處理重復起訴的問題產生困惑。例如，在不當得利返還請求權和其他請求權競合時，因無立法規定，所以到底是類推適用《合同法》**22條精神，僅許可當事人擇一起訴，還是以法無明文規定為由，允許當事人先後起訴，對不同請求權進行主張，目前無論理論界還是實務界，都還存在認識上的混亂，多數的意見是，原告在前訴獲得判決支持的，後訴即為重復訴訟，否則後訴仍應獲得法院的受理、審理與裁判。此種認識將後訴是否構成重復起訴繫於前訴原告是否勝訴，而不是訴訟標的是否重復，顯然與重復訴訟的法理相悖。
而在程序法領域，2015新民訴解釋在第247條**款提出了如下三個條件作為重復起訴的判斷標準：1.後訴與前訴的當事人相同；2.後訴與前訴的訴訟標的相同；3.後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。然而構成這個判斷標準的三個條件，其實並不科學。首先，重復起訴是就訴的客觀要素被重復主張、重復受理和充分裁判而言，與主觀要素關繫不大。而客觀要素就是訴訟標的。換言之，同一個當事人可以多次參加訴訟，但是同一個訴訟標的卻隻能經歷一次審理，即使是不同當事人，若提起訴訟主張已經審理裁判過的訴訟標的，亦構成重復起訴。因此，所謂後訴與前訴當事人相同這一條件，純屬多餘。其次，後訴與前訴之訴訟請求相同或者後訴之訴訟請求實質上否定前訴裁判結果，不僅多餘，而且與訴訟標的的法理相悖。因為，若按照瀋德詠主編的《*高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上）的說明，這裡是采傳統訴訟標的理論，傳統訴訟標的是指當事人在訴訟中具體而特定地主張的實體法律關繫，而不是指純粹抽像的實體法律關繫。所謂具體而特定的實體法律關繫，當然包括具體的訴訟請求在內，而不僅僅是指當事人所主張的法律關繫的性質。既然判斷重復起訴的第二個條件是“後訴與前訴訴訟標的相同”，而訴訟請求又作為訴的聲明而被訴訟標的包含，那麼這第三個條件的前半段也純屬多餘。至於第三個條件的後半段，也就是後訴之訴訟請求實質上否定前訴裁判結果，實質上是後訴之訴訟請求所體現的訴訟標的，與前述訴訟標的重復，而當事人卻對之作出了不同的主張。例如，前訴判決當事人需繼續履行合同，之後當事人又起訴主張合同無效。表面上看是後訴之訴訟請求實質上否定了前述裁判結果，實際上是因為在前訴中，合同關繫合法有效乃是原告請求權的構成要件之一，法院必須在對這一要件進行判斷後，纔能對當事人是否需要繼續履行合同進行判斷。換言之，凡給付之訴，都包含一個確認的內容在內，這個確認的內容作為給付之訴訴訟標的之實體法律關繫的構成要件之一，必然要在前訴中進行審理和裁判。而後訴之訴訟標的本身，恰是這個作為前訴之訴訟標的的實體法律關繫的構成要件之一，因在前訴中已經經過當事人主張和法院判決，所以後訴實質上構成了重復訴訟。換言之，後訴是因為與前訴訴訟標的之部分內容**重復，纔構成重復起訴，而不是因為實質上否定了前訴的裁判結果而構成重復起訴。如果按照前述2015新民訴解釋第247條**款第3項後段的規定，前訴當事人起訴請求對方履行合同，獲得判決支持後，又起訴要求確認該合同有效，後訴之訴訟請求雖然與前訴之訴訟標的的部分內容**重復，卻並未在實質上否定前訴判決結果，因此就不構成重復起訴。這一結論明顯與重復起訴的法理不符。
前述可以看出，在涉及程序法的外在張力時，立法者和司法者所采取的意圖通過立法和司法解釋來消解張力的做法，不僅零散無序，而且未能在實體法理和程序法理的內部，保持其邏輯上的一致性。換言之，前述例子表明，目前意在消減程序法的外在張力的立法或司法解釋，不僅其效果不彰，且自身亦未能避免內在張力的產生。此外也有一些做法，如《侵權責任法》與《合同法》等實體法律中有關證明責任的規定，確實有助於法官在進行證明責任分配時有章可循，但是這些有關證明責任的法律規定，其根本目的是對當事人的實體利益進行衡量，而不是為了消減程序法的外在張力。總之，就如何消減程序法的外在張力，目前的理論、立法以及司法實踐，尚無周到安排。
綜上分析，目前立法者、程序法學者以及司法者雖然對於程序法之內外雙重張力都有比較清醒的認識，但是在消解程序法雙重張力的路徑方面，仍然面臨一些困擾，如何消除這些困擾，尋找出消解程序法雙重張力的*加科學的路徑，正是本書的目的所在。……\"的訴訟標的，與前述訴訟標的重復，而當事人卻對之作出了不同的主張。例如，前訴判決當事人需繼續履行合同，之後當事人又起訴主張合同無效。表面上看是後訴之訴訟請求實質上否定了前述裁判結果，實際上是因為在前訴中，合同關繫合法有效乃是原告請求權的構成要件之一，法院必須在對這一要件進行判斷後，纔能對當事人是否需要繼續履行合同進行判斷。換言之，凡給付之訴，都包含一個確認的內容在內，這個確認的內容作為給付之訴訴訟標的之實體法律關繫的構成要件之一，必然要在前訴中進行審理和裁判。而後訴之訴訟標的本身，恰是這個作為前訴之訴訟標的的實體法律關繫的構成要件之一，因在前訴中已經經過當事人主張和法院判決，所以後訴實質上構成了重復訴訟。換言之，後訴是因為與前訴訴訟標的之部分內容**重復，纔構成重復起訴，而不是因為實質上否定了前訴的裁判結果而構成重復起訴。如果按照前述2015新民訴解釋第247條**款第3項後段的規定，前訴當事人起訴請求對方履行合同，獲得判決支持後，又起訴要求確認該合同有效，後訴之訴訟請求雖然與前訴之訴訟標的的部分內容**重復，卻並未在實質上否定前訴判決結果，因此就不構成重復起訴。這一結論明顯與重復起訴的法理不符。
前述可以看出，在涉及程序法的外在張力時，立法者和司法者所采取的意圖通過立法和司法解釋來消解張力的做法，不僅零散無序，而且未能在實體法理和程序法理的內部，保持其邏輯上的一致性。換言之，前述例子表明，目前意在消減程序法的外在張力的立法或司法解釋，不僅其效果不彰，且自身亦未能避免內在張力的產生。此外也有一些做法，如《侵權責任法》與《合同法》等實體法律中有關證明責任的規定，確實有助於法官在進行證明責任分配時有章可循，但是這些有關證明責任的法律規定，其根本目的是對當事人的實體利益進行衡量，而不是為了消減程序法的外在張力。總之，就如何消減程序法的外在張力，目前的理論、立法以及司法實踐，尚無周到安排。
綜上分析，目前立法者、程序法學者以及司法者雖然對於程序法之內外雙重張力都有比較清醒的認識，但是在消解程序法雙重張力的路徑方面，仍然面臨一些困擾，如何消除這些困擾，尋找出消解程序法雙重張力的*加科學的路徑，正是本書的目的所在。……\"

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