“傾斜保護”是勞動法學理中出現頻率最高的表述之一,也反映出這一表述已成為一種“共識”,成為研究者在討論勞動法功能時不自覺使用的基本語言,例如筆者在拙作《勞動法分類調整的憲法依據》開篇就寫到,“現代勞動法緣起於勞資關繫不平等,即勞動者在雇主指揮監督下給付勞務,勞動者相對於雇主處於從屬狀態,導致雙方實質上的不平等地位,須由國家公權力介入矯正,創建傾斜保護勞動者的制度結構。”[ 王天玉:“勞動法分類調整的憲法依據”,載《當代法學》,2018年第2期。]這僅是一個例證,筆者的多篇文章都寫到了“傾斜保護”。但是,在這種似乎習以為常的表述背後有一個邏輯問題,如果以“勞動者與雇主處於實質不平等的地位”為出發點,可引出“須由公權力介入”,那麼公權力及其所創建制度的目的應當“保護勞動者”,針對的就是勞動者的弱者性,為何要加“傾斜”兩個字,成為“傾斜保護”呢?
所謂“傾斜”,存在於至少是兩個主體的相互關繫,例如雙方均有權主張獲得某種利益,但基於公共利益或其他正當理由,其中一方獲得更大的利益,形成了“傾斜”的利益分配結構。可見,“傾斜”作為一種法律調整的理念,乃是對主體平等的修正,當這種理念與勞動關繫雙方當事人之“形式平等、實質不平等”相結合時,很容易為勞動法學理所接受,自然得出“勞動法傾斜保護勞動者”的結論。若是以此作為勞動法的定位,“傾斜保護”會衍生出下一個值得探討的觀念,即“傾斜保護”的前提是雙方當事人都應當予以保護,隻是對勞動者的保護更多。那麼,當這一衍生觀念遭遇《勞動合同法》起草時,在立法宗旨上就產生了勞動法是“保護勞動者的合法權益”還是“保護勞動者和用人單位的合法權益”的“單保護”與“雙保護”之爭。
王全興教授針對這一爭論指出,這是“在理論上和立法例中本來很清楚的常識性問題”,對此問題的回應是在“勞動法―民法”比較的框架下提出的,“勞動者基於勞動關繫中勞動者是相對弱者的假設,在保護雙方當事人合法權益的同時,偏重保護勞動者合法權益,故立法目的條款中作‘單保護’表述;民法基於平等主體的假設,對當事人雙方的合法權益予以平等保護,故立法目的條款中作‘雙保護’表述。”[ 王全興:“勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題”,載《法學》,2006年第9期。]可見,王全興教授並不否認勞動法應保護用人單位,隻是對於勞動者的保護力度更強,勞動立法在宗旨上的“單保護”實質上是“雙保護”基礎上的“傾斜保護”。
對此問題,常凱教授也是在“勞動法―民法”比較的框架下,將“單保護”與“雙保護”之爭視為《勞動合同法》是以《合同法》為依據還是以《勞動法》為依據之爭。在此問題的論證中,常凱教授從未使用“傾斜保護”的表述,而是明確《勞動合同法》就是旨在保護勞動者權益的“單保護”法,“單保護”是與“雙保護”相抵觸的,在“單保護”的語境下不存在“傾斜保護”,雇主利益的保護不是勞動法的功能,“勞動法對於雇主而言更多的是限制而不是保護。對於企業或雇主的保護,主要是通過《企業法》和《公司法》等法律來實現的。《勞動合同法》對於雇主的限制主要表現為,作為民事合同中的一般權利的行使,在勞動合同法中則有許多法定的限制條件。”[ 常凱:“關於〈勞動合同法〉立法的幾個基本問題”,載《當代法學》,2006年第6期。]
而後,董保華教授就“單保護”與“雙保護”之爭的各方觀點進行了細致了點評,並闡釋了他對二者及其與“傾斜保護”關繫的觀點。董保華教授指出,1994年《勞動法》第一條以“顯性的方式提出保護勞動者……以隱性的方式提出保護用人單位”,此項規定是“傾斜保護”的緣起,“應當將其概括為‘傾斜保護’”,並且董教授“早在1992年就率先將‘保護勞動者’原則概括為‘傾斜保護’”。[ 董保華:“論勞動合同法的立法宗旨”,載《現代法學》,2007年第6期。]由此可以推知,既然傾斜保護包含“保護用人單位”的內容,哪怕是“隱性提出”的,也是承認勞動法應保護勞動關繫雙方,隻是董教授強調應當從傾斜保護出發來認識《勞動合同法》的立法宗旨,“脫離了傾斜保護去談‘單保護’或‘雙保護’,隻會使勞動法成為民法或行政管理法。”[ 董保華:“論勞動合同法的立法宗旨”,載《現代法學》,2007年第6期。]
這一場爭論似乎隨著《勞動合同法》的施行而告一段落。《勞動合同法》最終將立法宗旨確定為“為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關繫”,若以“傾斜保護”為出發點來解讀,似乎可以理解為條文明示“單保護”與隱含“雙保護”下對勞動者的“傾斜保護”,仍是在“雙保護”基礎上因勞動者的“弱者性”而對其“傾斜”。而自2008年《勞動合同法》施行起,傾斜保護作為“共識”融入勞動法的學理體繫中,此後十幾年來接受勞動法學教育的年輕一代幾乎是不自覺地接受了“傾斜保護”的表述及其隱含的理念,筆者就是其中之一。