《憲法故事（第2版）》對15個美國憲法中重要的判例進行了詳細的講述。深度分析了這些判例，講述了這些案例的故事，並說明了每一個案例的背景，還指出了這些案例在美國憲法構架中的地位。這些案例代表了三個不同的領域，分別是憲法結構、平等與憲法、憲法與自由。《憲法故事（第2版）》可讀性強，雖然有些案例有暫時性，但更多的案例有經典的價值，雖然不能通過這些案例了解美國憲法的全貌，但是可以通過這些可讀性強的判例，理解美國憲法的最重要方面。

作者簡介
邁克爾•C•道夫（Michael C.Dorf）是康奈爾大學法學院羅伯特•S•斯蒂文斯講座教授。作為哈佛學院和哈佛法學院的畢業生，他曾經為美國聯邦第九巡回上訴法院的斯蒂芬•萊因哈特法官以及美國聯邦最高法院的安東尼•M•肯尼迪大法官做助理。在加盟康奈爾教員隊伍之前，道夫教授在羅格斯大學卡姆登法學院任教3年，並在哥倫比亞大學法學院任教13年。
譯者簡介
李志強，北京大學法學博士，外交部工作人員。主要研究興趣:憲法學、行政法學。 牟效波，北京大學法學博士，北京行政學院法學部講師。主要研究興趣:憲法學、行 政法學。

導言:將個人放回到“我們人民”當中
邁克爾•C•道夫……李志強譯
要從數百個構成憲法原則（canon）①的案例中僅僅選取15個組成這本《憲法故事》，是一件令人生畏的工作。我的選擇僅僅是——我自己為彙集一組能加深對憲法事業整體理解的有趣故事選所做的特殊努力。幾乎沒有讀者會認為，我納入本書的每一個案例或是所有我所忽略的都是合理的。盡管如此，我還是要以解釋為什麼我會選擇納入這些案例和排除其他案例作為開頭，希望我的解釋能夠對闡明本書的整體目標提供一些幫助。
在選擇《美國法律報告》中的憲法案例時，我部分地依賴法學院課程表上的慣例。一些標志性案例如，馬普訴俄亥俄（Mappv.Ohio）②，吉登訴溫萊特（Gideonv.Wainwright）③，以及米蘭達訴亞利桑那（Mirandav.Arizona）④都被歸入刑事訴訟課程;彭努依爾訴內夫（Pennoyerv.Neff）⑤，高登伯格訴凱利（Goldbergv.Kelly）⑥，以及馬修訴埃爾德裡奇（Mathewsv.Eldridge）⑦都被納入民事訴訟課程;重要的征收條款判決，例如賓夕法尼亞訴馬文（Pennsylvaniav.Mahon）⑧，盧卡斯訴南卡羅來那海岸委員會（Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil）⑨，以及諾蘭訴加利福尼亞海岸委員會（Nollanv.CaliforniaCoastalComm’n）⑩一般都被保留給財產法課程。這些學科界線毫無疑問都有很強的任意性，但是《憲法故事》（其中）的一個功用是作為法學院一年級憲法課程的參考讀物，因而我將我的選擇局限於這門課程的主流:權力分立和聯邦制的結構性議題;平等保護;以及個人權利（包括第一修正案上的各項權利）。
本書的第一版略掉了最近發生的可能是聯邦最高法院數十年來最具爭議的案例，布什訴戈爾案（Bushv.Gore）。正如許多評論家注意到的，聯邦最高法院聲稱本案的處理是具有特殊性的（suigeneris），並提醒大家說，這一裁決的理念“是一張限制性的火車票，隻對當天當次列車有效”。但是，最初將布什訴戈爾案從《憲法故事》一書中忽略，與其說是因為我認為該案缺乏原則性效力的結果，還不如說是因為我意識到，在喬治•W•布什總統的第一個任期，該案在我們的集體記憶中還足夠清晰，以至於它的故事沒有必要被詳述。現在，隨著布什政府步入歷史，關於布什訴戈爾案的客觀討論既有可能也有必要。邁克爾•格哈特在第四章裡做到了這一點，甚至更多。
同樣，第一版也忽略了直接由2001年9月11日的恐怖襲擊以及隨後國內的回應，或是在阿富汗和伊拉克的軍事行動所引發的案件或材料。在這裡，同樣是因為當時直接的背景事實在記憶中依然鮮活，也同樣，現在已經是回顧這些案件的成熟時機了。但是，正如本傑明•惠斯和漢娜•尼普拉施在本書第二版第十五章所顯示的，即使是在今天，由關塔那摩灣海軍基地和其他地方拘押敵方戰鬥人員而引起的核心議題仍然，在很大程度上沒有答案。因此，正如尼爾•哥坦達在第七章中開篇就講到的，“是松訴合眾國案（Koremastuv.UnitedStates）拒絕走入歷史。”
《憲法故事》可能反映了我自己的觀點，即原意理解與當代憲法論辯的相關性有限，因此，本書可能帶有一些當代主義（presentist）的偏見。隻有兩個聯邦創立時期的案例——馬伯裡訴麥迪遜（Marburyv.Madison）和麥考洛克訴馬裡蘭州（McCullochv.Maryland）——在不同的章節中被探討過。有人肯定能夠講出其他一些引人入勝的故事，例如在聯邦最高法院就吉本斯訴奧格登案（Gibbonsv.Ogden）作出裁決之前，紐約州和新澤西州是如何因哈德森河上汽船（運營）權的爭執而近乎開戰的。同樣，安德魯•傑克遜總統對首席大法官約翰•馬歇爾在伍斯特訴佐治亞州（Worcesterv.Geogia）一案中的判決意見作出了憤怒的回應，這同樣可以成為另一個好故事。但是我還是傾向於將更多與現代原則直接相關的案例納入本書。
這並不是說我隻選擇那些構成“良法（goodlaw）”的案例。相反，除了馬伯裡案和麥考洛克案以外，我所選取的其他兩個19世紀的案例，包括德雷克•斯科特訴桑福德案（DredScottv.Sandford）和普萊西訴弗格森案（Plessyv.Ferguson）都提供的是令人警醒的故事。此外，3個20世紀的案例——洛克納訴紐約州案（Lochnerv.NewYork），惠特尼訴加利福尼亞州案（Whitneyv.California），以及是松訴合眾國案（Korematsuv.UnitedStates）——都起著類似的作用，盡管正如大衛•伯恩斯坦在第九章中解釋的，最近的一股學術潮流開始重新考慮對洛克納案及其衍生案例的污蔑中傷。相反地，在一些讀者看來，羅伊訴韋德案（Roev.Wade）似乎也是一個令人警醒的故事，盡管它肯定不是露辛達•芬利在第十章描述的那樣。最後，即使是那些在判決理由仍然有效的意義上構成良法的案例，也常常在一些論文著作中被認為是遵循了錯誤的判決邏輯或是建立在有問題的推理之上。
通過將許多推理不嚴或是在道德層面有問題的判決納入本書，我想要同法學院的學生和憲法領域學者所共有的一種衝動——將美國憲政史看作是不斷展現獨立宣言所宣稱的和憲法所銘刻的那些理想的歷程這種傾向——做鬥爭。這種神話般的故事將建國描寫成一種神聖的鼓舞人心的大事——“費城奇跡”——將憲法和莊嚴的聯邦最高法院的權威解釋都神聖化。即使有些深思熟慮的聲音承認憲法是在奴隸制的原罪中設計構思的，但是它們仍然傾向於將憲法隨後的演變看作是一個穩步前進的歷程。
誠然，很少有人否認這個國家和聯邦最高法院曾經不時偏離正確的道路——如在19世紀70年代南方復闢（SouthernRedemption）時期，曾推遲（幾乎一個世紀）實施重建修正案，或是（幾乎是同時）在聯邦最高法院和州高等法院援用合同和財產權利來阻撓非常進步的立法——但是這些時期被看作是異常時期。
美國人這種對憲法和以憲法代言人名義發言的聯邦最高法院盲目迷戀的傾向，因普通法傳統下律師和法學專業的學生試圖將案例合理化的傾向而變得更加嚴重。作為對法律現實主義和其他對憲法原則批評性描述的回應，我自己常常要求我的學生將他們的要點整理到可以放進案情摘要（brief）的程度。法律論證的陳規是要求律師們把案例當做良法而非惡法，即使是表面上看似殘酷無情，其在更深層次上依然是正確的。結果，法律專業的學生和律師們持續地合理化那些非常壞的判決。正如羅納德•德沃金解釋的，普通法律師這樣解釋權威文本和先例是為了能夠對法律從整體上做最好的理解。
一個人按照最好的理解去解釋一繫列的有害判決，這在理論上是可能的，但是人的理智又傾向於從認知的不一致上退縮。因而，律師式的合理化規則在更加寬廣的範圍上，與我們的憲法文化指向同一個贊美的方向。納入本書的這些令人警醒的故事應該會給這種贊美的衝動潑上一盆冷水。
盡管如此，人們一定要小心別犯另外一個方向上的錯誤，並把聯邦最高法院妖魔化。一些判決意見是有理由獲得贊揚的。《憲法故事》中討論的兩個言論自由案件———惠特尼訴加利福尼亞州案和西弗吉尼亞州教育委員會訴巴內特案（WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette）——可以作為例證。在這兩個案件以及其他案件中，本書想要比普通的憲法或第一修正案案例著作在解釋我們贊揚的是什麼以及為什麼值得贊揚方面研究得更加透徹。在第十一章，阿索托什•巴瓦揭示了布蘭代斯（Brandeis）法官的言論自由哲學如何與霍姆斯（Holmes）法官的不同，以及為什麼布蘭代斯的觀念比霍姆斯自由市場理念的比喻更適合美國民主傳統。在第十二章，文森特•布拉西和西娜•謝弗林認為，沉默權的價值與其說在於不被外部觀眾誤解，還不如說是為了避免因強制認可（compelledaffirmation）而對觀念形成造成內部干擾。
憲法學裡最熱鬧的當然是受到爭議的領域，而知道錯誤判例（anti-can-on）的構成並不總是對構建憲法的正面解釋有用。例如在第六章普萊西訴弗格森案的故事中，謝麗爾•哈裡斯給人們留下了這樣一個疑惑，種族隔離的法律怎麼可能在這片土地上保持了60年呢。但是她仍然展示了種族隔離法的核心假設因為被重構過，所以並沒有遭到多少批判。知道我們國家現在反對“隔離但平等”並沒有告訴我們究竟將去往何方。（第一位）法官哈蘭的反對意見書用連續的語句清楚地表明平等保護條款譴責等級制度原則，同時也闡明了色盲（colorblindness）原則。
雖然在當下大多數就憲法平等含義的辯論中，這兩個原則是互相對立的。正面行動（affirmativeaction）項目是違反了色盲原則，但其目的在於同種族等級制度做鬥爭，這種建立在種族基礎上的措施是否違反了憲法呢?哈蘭在普萊西案中的反對意見和布朗訴教育委員會案（Brownv.BoardofEducation）——這一判決在教育領域譴責普萊西案，但是基本上也就說了這麼多——都沒有回答這個問題。
哈裡斯認為，普萊西案本身就包含著“色盲”這個現代形式主義原則的明確先例。
就布朗案遺產的爭論和《憲法故事》的理念，整體可以作為霍姆斯大法官在其洛克納案反對意見中評論的例證。在該意見中他主張“普遍的主張不能用來判定具體的案件”。這一行字是與霍姆斯《普通法》一書中引用率排名第四的一句話相連著的一個片段，那句話就是“法律的生命不在於邏輯，而在於經驗”。人類的事務是凌亂的，而法律常常僅是它的反映，而非一成不變地將秩序施加於這生活的凌亂之上。因此，要理解法律，僅僅了解那些常規的，常常是陳腐的所謂妙策（nostrums）是遠遠不夠的。不論考慮的問題是普通法還是憲法，抽像的陳述如“任何人不能從他自己的錯誤行為中獲益”，還是“種族歸類隻有在必要且僅僅是為了獲得令人信服的利益時方纔可以允許”，最多隻能給司法判決提供考慮的參考;實際判決是建立在一繫列額外因素之上的，這些因素隻有通過對圍繞案件的社會事實高度的熟悉纔能被理解。
這一對待法律的方式在哲學意義上是“實用主義的”。一些實用主義的批評者將實用主義這個術語與一種行為——結果主義聯繫在一起:按照這種觀點，做一個實用主義的法官，就是“不管通過什麼方法，隻要按照對未來產生最有利結果的方式判案就行”。但是，查爾斯•桑德斯•皮爾斯、亨利•詹姆斯和約翰•杜威的美國傳統上的哲學實用主義並不僅僅面向結果;它同樣還反對宏大理論和抽像理念;它是以自下而上而非自上而下的方式理解和回應這個世界的。它揭示出這樣一個道理:要理解憲法的事業，我們去了解那些生活被憲法裁判過程改變的人們的豐富細節，要好過我們去構建一個關於憲法是如何解釋或是應當如何解釋的人造總體性理論。
但是我們並不需要實用主義地自下而上。畢竟，即使是霍姆斯——法律領域完全的實用主義者——也不是堅決反對抽像理論或是隻支持自下而上的路徑。事實上，在霍姆斯的《法律之道》一書中，他講述了一個治安法官的精彩故事。這名治安法官，面對一件由兩個農民就一個破攪拌桶（這個攪拌桶是一個農民借給另一個的）發生爭議的案件，作出有利於被告的裁決，因為他找不出任何法律曾設立不準打破攪拌桶的義務。
這個愚蠢的治安法官忽略了一點，那就是法律是——或者在霍姆斯看來，應當是——按照抽取掉被借的攪拌桶和被借的其他物品之間差別的法律類別來組織的。霍姆斯一方面相信具體經驗優先於邏輯的信條，另一方面則偏愛運用法律而非社會或自然的範疇，而霍姆斯的追隨者要面對的挑戰是調和兩者。
霍姆斯就這些議題的看法是否內在地一致並不是我這裡所關注的。但是有一個密切相關的謎團不易解開。這個問題在於聯邦最高法院判決程序的核心。一方面，由於大法官們對案件的受理有幾乎完全的控制權，聯邦最高法院並非上訴法院。聯邦最高法院的規則說得很明白，除了極少數例外，它隻會接手那些在當事人之外還提出有關個人和機構含義議題的案件。
另一方面，聯邦最高法院又通過解釋憲法第三條中案件或具體爭議（case-or-controversy）的措辭排除了聯邦法院（包括它自己）去考慮脫離具體、成熟和對抗性爭議背景的抽像法律問題的可能。
這種雙重的——幾乎是矛盾的——要求合理性何在?
常規的答案大概是這樣:（1）如果沒有對案件受理的決定權，聯邦最高法院將會被無足輕重的工作所淹沒;（2）隻有通過選擇審查的案件，聯邦最高法院纔能選取那些具有重大意義的爭議，從而有效地進行審理工作;（3）考慮到聯邦最高法院缺乏民主可問責性，它不願解決那些沒有形成具體案件或爭議的憲法性議題和其他全國性的緊迫議題;（4）聯邦最高法院在其討論發生在真實世界而非抽像領域的案件時，能夠作出更好的判決;因而（5）在具體的可裁決的案件和爭議世界裡，聯邦最高法院選擇審理那些最緊迫的普遍問題。
前面提到的論點中首要的難點是第（4）步，在很多議題上是正確的東西，在另一些議題上卻是錯誤的。當聯邦和州政府制定了那些合憲性存疑的法規或規章時，面臨著高昂服從成本的個人和組織就有強烈的利益去盡快地知道他們是否在事實上必須遵守它們。預先估計的可能和中止令狀救濟在某種程度上會減少在法律規則頒布與聯邦最高法院最終判定其合憲性之間的遲延所帶來的損失，但是這樣一個間隔一般仍然以年計算。因為這個原因（還有其他原因），歐洲大多數的憲法法院都有權審查抽像立法，而在美國卻禁止法院提供咨詢性意見。
實際上，美國聯邦最高法院對具體案件的偏好有時似乎是一個形式而非實質問題。例如，正如加勒特•埃普斯在本書第十三章中所解釋的，有關第一修正案（宗教）自由活動條款的中期（enroute）結論是憲法並沒有賦予宗教儀式的參與者豁免於那些普遍適用的並非針對宗教的法律，聯邦最高法院介入了這樣一個問題——在俄勒岡州明文規定使用佩奧特掌（peyote）是犯罪的情況下，（將其用於宗教儀式）是否違法——這個問題在案件實際發生之前本不起作用。法院明顯將佩奧特掌訴訟看作是解決宗教豁免的這一普遍問題的便利手段，正如馬歇爾法院將就馬伯裡先生擔任治安法官資格展開的訴訟當成一個確立聯邦最高法院司法審查權的機會。在這兩個乃至其他的例子中，聯邦最高法院將真實的凌亂的事實在很大程度上看成不相關的:法院對阿爾•史密斯、威廉•馬伯裡和諾瑪•麥科維（羅伊訴韋德案中的簡•羅伊）的故事細節的關注，並不明顯地比霍姆斯認為法院應當對農民究竟是借了一個攪拌桶還是借了一把犁的關注更多。
如果聯邦最高法院似乎並不關心它所判決的案件背後的故事，為什麼當事人之外的其他人要關注它們呢?一個原因是這些故事非常吸引人。本書中的15個故事每一個都有引人入勝的戲劇性場面，其間有激烈的衝突和來之不易的解決方案。但是《憲法故事》並不是僅僅作為消遣讀物。它還有助於對聯邦最高法院在憲法案件中的表現進行評估。讓我們把英美普通法繫最高法院在憲法案例中采用的裁決方法和大陸法繫公認的程式化裁決方法做一個比較。在後者中，法官認為他們的角色在於將由立法者制定的高度明確的、廣泛的規則運用於任何提交給他們的事實之中。因為立法機關——在憲法裁決中則是制憲者——在原則上已經預計到了每一種情形，法官的任務在很大程度上被認為是機械的。相反，普通法繫法官就更加雄心勃勃了。他們根據特定案件的情形量身定作法律規則和原則。相較於大陸法繫的裁決（作為一個理想類型），普通法擁有靈活性的優點。
當然，靈活性也是有代價的。首先，普通法法律原則的發展帶有短視和路徑依賴的風險。當聯邦最高法院基於其特別贊同或者不贊同的事實，或者在重要利益缺乏代表的場合作出一項普遍性的規則時，這種通過特定當事人和事實類型就重要問題發表意見的方式可能扭曲了決策過程。
此外，普通法方式的靈活性給美國式憲法審判帶來了特別的危險。關於合同、財產權和侵權的州普通法規則是默認規則（defaultrules），可以被立法機關中的多數票所廢止。相反，美國最高法院的憲法判決隻能由其自身修改或是通過憲法修訂而改變。考慮到聯邦最高法院對推翻自己先例的不情願和修憲程序的高門檻（必須獲得國會兩院三分之二多數的支持，外加四分之三州立法機關的批準），聯邦最高法院的憲法判決在很大程度上比州高等法院的普通法判決更加隔絕於民眾的反對。考慮到聯邦法官是終身任職而州法官常常要經受選舉的考驗，這一區別就更大了。在司法審查實踐領域，我們有著亞歷山大•貝克爾所稱的著名的“反多數難題”。
考慮到短視、路徑依賴和篡權的風險，對聯邦最高法院的工作設定高標準是合適的。要使得聯邦最高法院的司法審查正當化，普通法方式的憲法解釋至少要兌現其在法院考慮的案件中實現個案化正義的承諾。要判斷聯邦最高法院是否兌現了承諾的最好方式就是具體評估該法院的表現，就如本書中的文章所做的那樣。
相應地，雖然《憲法故事》不是一本憲法理論書，但是它與美國憲法的核心理論問題高度相關:司法審查的實踐是否可以被正當化，以及如果是的話，聯邦最高法院應當采用何種或哪些憲法解釋方法。
《憲法故事》中的一些章節明確地討論這些問題。在第一章，邁克爾•麥康奈爾解釋了在馬伯裡訴麥迪遜案作出判決的時代，關於法院壓倒國會的能力的爭議比關於國會限制法院權力的能力的爭議更少;在第八章，斯蒂芬•安索拉伯赫和薩繆爾•以薩迦沃夫評價了聯邦最高法院在貝克訴卡爾案（Bakerv.Carr）中通過擴展司法審查的範圍，受理了對立法機關議席分配不公的挑戰，從而進入了“政治荊棘叢”的判決;在第十四章，馬克•圖施耐特帶我們轉了一大圈（又回到本書的開頭），他將波爾尼市訴弗洛雷斯案（CityofBoernev.Flores）看作是“現代版的馬伯裡案”，在這起案件中，議題已經不再僅僅是聯邦最高法院是否有權就合憲性作出獨立判斷的問題，而是在何種程度上聯邦最高法院是憲法解釋的排他性機構的問題。
同樣，關於解釋方法:在第二章，丹尼爾•法伯爾將首席大法官馬歇爾在麥考洛克訴馬裡蘭州（McCullochv.Maryland）一案中采用的寬泛方法看作是為就憲法解釋和聯邦性質持續至今的辯論設定了術語;在第三章，吉姆•陳通過維克特訴費爾本案（Wickardv.Fillburn）探討了司法機關在哪些事務上需要遵從國會的問題，以及該問題在就聯邦權力範圍展開的論爭中的持續相關性;在第五章，克裡斯托弗•艾斯格魯伯注意到了德雷克•斯科特訴桑福德案與爭議性的實質正當程序原則之間，與認為憲法應當根據那些立憲者和批準者的原意去解釋的爭議性主張之間的聯繫。實際上，在某種重要的意義上，正當性和方法論的問題在《憲法故事》的每一章都表現出來了。
然而，如果僅僅透過關於正當性和司法審查範圍的維度去看待憲法就是一個錯誤了。盡管憲法的大部分是不可司法化的，但是憲法問題幾乎不會消失;它們隻是會被交給其他政府官員處理。關於憲法的重要辯論也曾發生在非司法背景下。麥考洛克案就是一個好例子:在本案中出現過的幾乎所有關於合眾國銀行合憲性的觀點之前，該問題在華盛頓行政當局內部都已經討論過了。
在組織《憲法故事》的15個司法判決時，我並不是想要暗示憲法完全是由法院制定的。相反，本書中接下來的這些章節顯示，聯邦最高法院對憲法性案例的貢獻比起其他主體所進行的問題架構（framing）來常常處於相對次要的地位。那些主體當然包括政府單位和官員，但是同樣也包括私人律師和他們所代表的普通當事人。除了第十三修正案，憲法僅僅約束政府主體，但是它分配給這些主體的責任是與具體個人的權利和利益相互聯繫的。
最後，《憲法故事》一書的觀點——如果這本由19位觀點各異的作者合著的作品能夠有什麼被濃縮成單獨一點的觀點的話——就是將作為個人的“人”，放回到憲法稱之為“我們人民”的集體之中。