“權利”與“權力”的博弈（2014年版前言）
（節選）
為國內讀者提供一種關於美國憲法的歷史敘事，將憲政史引入國內學者的研究視野，這是我最初寫作本書的願望。我當時也曾希望，在敘事之外，對美國憲政發展的特征做一些“理論上”的觀察與思考。我當時關注的問題有兩個：一是美國憲法的“超穩定性”，二是保證其做到“與時俱進”的體制和思想動力。初版的前言多少反映了我對這兩個問題的想法。寫作修訂版（2005）前言的時候，我將思考的範圍擴展到憲法的“政治學”問題，主要包括：憲法的“公共性”與“崇高性”的關繫，憲政發展的階段性與條件，憲政體制下不同利益的組織化與政治化過程，以及憲法、憲政與憲政文化的關繫。這些問題，歸根結底，關心的仍然是憲法生命力的更新。然而，我並不滿意，覺得這些思考還不夠深入，還沒有觸及美國憲政發展歷史中更為本質的東西。
至於什麼是“更為本質”的東西，我並不十分確定，有的時候甚至懷疑是否真的存在，但我一直沒有放棄尋求的企圖。近年來，在教學和寫作中，尤其是與同事、學生、讀者和聽眾的頻繁交流中，我不斷重新回到對這個問題的思考之中。本次修訂使我有機會重讀全書，而為寫作新增章節所作的大量閱讀，也激發我思考以前不曾關注的事物之間的聯繫。我希望借這篇前言的寫作，將一些新近的思考歸納一下，嘗試從一個新的角度來重構美國憲政史的輪廓，也許可從中獲取新知。
這個新的角度由三個部分構成：“權力”（powers）、“權利”（rights）以及“權力”與“權利”的互動（interplay and interaction）。
對從古至今的政治實體來說，“權力”都不是一種陌生的存在“權力政治”——圍繞掌握權力、爭奪權力、運用權力而展開的政治——是貫穿於人類歷史的一種普遍現像。但“權利”則是隻有近現代國家（尤其是現代民族國家或公民國家）纔必須面對的問題，“權利政治”——為創造權利、爭取權利、享有權利、維護權利而展開的政治——也因而是一種近現代國家的歷史體驗。公民享有的“權利”與臣民享有的“特權”的關鍵區別在於：“權利”不是由某一個人賜予的，也不可以被某一個人任意收回。至少從理論上講，現代國家的公民“權利”應該有這樣的特征：它們是標準的、統一的、可以而且必須普遍和平等地為一個國家的所有公民所享有，且一旦被擁有，便不能不經正當的法律程序而被剝奪。從“權力”和“權利”的角度來看，近現代不同的國家體制之間的關鍵區別並不在於它們各自宣示的哲學理念是如何地不同，而在於它們如何界定和保障國家權力的公有性與正義性，如何界定和保障公民權利的普遍性和實效性，以及如何保障“權力”和“權利”能夠在“體制內”進行實質性的博弈。美國也不例外。非但不例外，美國還是這種意義上的國家制度創建歷程中的先行者。美國誕生於與舊“專制國家”的決裂之中，從建國的第一天起就面臨了國家和政府權力如何建構與運用的問題：國家權力的基礎是什麼，來源何在？權力如何得到組織和建構，如何在不同的“政府”之間進行劃分？如何保障政府的權力是有效的、能夠得到尊重但又不被濫用？權力的掌管者如何產生，又如何受到監督？與此同時，美國也是近代世界最早的“公民國家”之一——雖然它的最終成型經歷了一個漫長的歷史過程。美國人最早地經歷了從“臣民”向“公民”的身份轉換，也最早並持續地面臨著傳統專制國家的統治者無需考慮的“公民資格”和“公民權利”的問題：誰是國家的公民？誰有資格和權利成為國家的公民？公民應該享有什麼權利？是否所有的公民都應該享有同樣的權利？誰來決定權利的享有或剝奪？“權利”來自何處，如何被“創造”出來，又如何被轉換成“公民權利”？這些問題，如同“權力”的問題一樣，始終伴隨著美國歷史的演進，也成為美國憲政發展的永久性主題。
如果我們同意這樣的說法，即憲法是一種國家政治關繫的總安排和總設計，憲政是一種以憲法為基礎的國家治理、制度建設和政治運作，那麼，美國憲政的核心問題也就不外乎“權力”和“權利”這兩大問題，而所謂美國憲政的實踐也就同時包含了至少兩個主要內容：一個是關於“權力”（包括國家和政府權力）的建構與運用，另一個是關於“權利”（公民的個人和集體權利）的建構、享有與保護，也就是說，有“權力憲政”（constitutionalism of powers）和“權利憲政”（constitutionalism of rights）兩條主線。
並不止於此。“權力憲政”與“權利憲政”並不是兩條互不相交的平行直線，它們的存在與發展也不是相互隔絕的。相反，它們之間存在著一種也許可以被稱作“共生”（symbiotic）的關繫：相互依賴，相互激勵，又相互制約。美國憲政發展的核心問題往往是由“權力憲政”與“權利憲政”的互動（或博弈）產生的問題：“權力”與“權利”的關繫如何界定？“權利”如何被“權力”創造出來，又如何為“權力”所限制或剝奪？“權利”如何轉換為“權力”？轉換的條件是什麼，所依賴的機制是什麼？這些問題也始終伴隨美國歷史的發展。事實上，“權力憲政”與“權利憲政”的互動（有時候是博弈）不僅影響著兩者各自的發展，而且還衍生出一種新的、更復雜的限定兩者關繫的關繫，在找不到更合適的詞的情況下，我們暫且將之稱為一種“權力—權利體制”（powers—rights complex）。我在complex、infrastructure、matrix和framework等英文詞中反復斟酌，最後還是覺得complex更恰當，它的詞義包含了這樣的意思：兩種或多種不同的東西組成的復合體，並能產生出新的變異體。在我看來，這種復合體也構成了一種無形的“體制”（institution）。這種體制構成了美國歷史上不同的憲政秩序（constitutional orders）的基礎，並左右了美國歷史上不同階段的“國家建構”（state-building）與“民族建構”（nation-building）的進程。
我不知道這種“三維思路”——權力憲政 / 權利憲政 / 權力—權利互動——是否能夠更清晰有力地勾畫美國憲政史的真實輪廓，或能夠更準確地描述美國憲法的真實內涵。但我想用它來試一試。這樣做當然是一個冒險，因為美國憲政史是一個如此復雜的進程，不同的利益和思想在其中進行了如此長久而復雜的博弈，任何籠統的描述都是不科學、不嚴謹的，必然將歷史簡單化。所幸的是，我希望做的不是捕捉美國憲政歷史的全部或唯一的本質，而是選取一個特殊的角度（權力和權利），來觀察美國憲政體制中不同力量的博弈，觀察博弈的結果如何改變了“權力”和“權利”體制的設置，又如何改變了美國憲法本身。
……
在新寫的三章中，第十一章首先討論了“9?11”事件對公民自由造成的影響及相關的憲政爭議。“9?11”打破了美國傳統的國土安全屏障，《愛國者法》的實施強化了聯邦政府對公民言論和信息自由的監控，再次凸顯了公民自由與國家安全之間的緊張關繫，但公民權保護所面臨的更新的挑戰，則來自對反恐戰爭中的“敵人公民”的處理。本章同時以“9?11”之後的聯邦競選制度改革為背景，梳理了競選資金改革的歷史，重點討論了“軟錢”（不受限制的政治捐款）為何禁而不止的憲政原因。第十二章關注的是圍繞“肯定性行動”措施和《1965年選舉權法》的憲法辯論。這是兩項民權運動的重要遺產，但批評者認為它們破壞了“平等法律保護”的公正性、造成了對白人公民的“逆向歧視”，而聯邦最高法院則企圖在“政治正義”與“憲法公正”之間找到一個新的平衡點。第十三章將讀者帶入“社會公民權”的新領域之中，但限於篇幅，主要梳理福利權、醫保權和同性戀者平等婚姻權三種“新權利”的來龍去脈，在此基礎上，討論近期的相關案例，以展示“追求幸福”給21世紀的美國帶來的“權利困境”。
