《法理與學說作為法源之研究》擬從方法論角度對法理與學說作為法源這一問題做一個初步探究。一方面，筆者想就法理學說作為法律的非正式淵源——推論淵源和裁判規則——在個案裁判中不可或缺的作用進行探討；另一方面，筆者想為轉型時期的司法裁判適用法理學說的程序、方法和理由做一些探討。

於曉青，華東政法大學法學博士，主要從事法律史、法理學研究。在《法商研究》《法學》《現代法學》《蘇州大學學報（哲社版）》《山東社會科學》等核心期刊發表論文十餘篇，並被《人大復印資料法理學、法史學》等轉載，合著《錢塘法雨》一部（中國檢察出版社2004年版）。主持國家社科基金後期資助項目《刑訊制度與中國傳統刑訴程序特征研究》（2015）、浙江省哲社規劃後期資助項目《傳統刑訊制度的構成、運行與弊端——以清代為中心的考察》（2015）、省科技廳重點項目《政府資助科研項目經費使用的法律防範機制研究》（2015）等。

導論
一、研究動機和目的
二、法理與學說作為法源的研究現狀
三、研究上的不足
四、本書研究方法
五、本書研究內容

第一章 法理與學說作為法源的歷史沿革
第一節 中國法理與學說作為法源的歷史沿革
一、中國古代法理與學說作為法源
二、中國近代法理與學說作為法源
三、新中國成立後作為法源的法理與學說
第二節 國外法理與學說作為法源的歷史沿革
一、大陸法繫國家法理與學說作為法源的歷史沿革
二、英美法繫國家法理與學說作為法源的歷史沿革

第二章 法理與學說作為法源的含義及地位
第一節 法律淵源的概念及分類
一、法律淵源的概念
二、法律淵源的分類
第二節 法理與學說的含義
一、法理的含義
二、學說的含義
三、法理與學說的關繫
第三節 法理與學說的法源地位
一、法理與學說作為既存的法
二、法理的法源地位
三、學說的法源地位
四、法理學說與其它非正式淵源

第三章 法理與學說作為法源的必要性、可行性與合理性
第一節 法理與學說作為法源的必要性
一、司法實踐需要法理與學說
二、我國法理學說與司法實踐相脫節 的現狀
第二節 法理與學說作為法源的可行性
一、理論的實踐功能使法理與學說可以成為法源
二、法理與學說作為法源具有思維方法上的支持
三、法理學說與司法實踐具有同一性、互動性
第三節 法理與學說作為法源的合理性
一、法理與學說作為法源不必然導致司法專橫
二、法理與學說作為法源不違反三權分立原則
三、依據法理與學說創制裁判規範的權力與生俱來
四、法理與學說作為法源是法不溯及既往原則的例外

第四章 法理與學說作為法源的可接受性
第一節 法理與學說具有規範屬性
一、法理與學說具有規範屬性的事實
二、法理與學說具有規範屬性的內在原因
三、法理與學說具有規範屬性的外部原因
四、法理與學說轉化為法規範的方式
第二節 法理與學說作為法源的理性論據
一、法理與學說是理性表達
二、法庭辯論程序體現論辯理性
三、可普遍化原則是價值判斷的理性依據
四、裁判說理程序體現論證理性
第三節 法理與學說作為法源能為社會認同與接受
一、當事人和律師是運用法理與學說的先行者
二、法官等法律職業共同體成員認同與接受法理學說作為法源
三、當事人和一般社會公眾認同與接受法理學說作為法源

第五章 法理與學說作為法源的表現形態
第一節 法理作為法源的表現形態
一、價值判斷和詞語技術是裁判規範的構成要素
二、依法理指引尋找正確的裁判規範
三、依法理指引解釋法律
四、依法理指引創制裁判規範
五、司法裁判依法理說理
第二節 學說作為法源的表現形態
一、學說參與個案法律性質的認定
二、依據學說解釋法律和創制裁判規範
三、司法裁判依學說說理
第三節 司法裁判應依據法理回應民意
一、司法裁判中依據法理回應民意的現實考量
二、司法裁判中依據法理回應民意的理論根據
三、司法裁判中依據法理回應民意的方式
四、法理在司法回應民意時的有限性及其彌補

第六章 選擇運用法理與學說的方法
第一節 選擇法理與學說的方法
一、選擇法理的方法
二、選擇學說的方法
第二節 司法裁判運用法理與學說的方法
一、案件定性中法理與學說的運用方法
二、法律適用中運用法理與學說的方法
三、裁判文書中依據法理與學說說理的方法

第七章 法理與學說作為法源的規制
第一節 運用法理與學說的前提限制
一、法律存在模糊性
二、法律存在不確定性場景
三、法律呈現漏洞
四、適用制定法將導致非正義後果
第二節 法理與學說適用範圍的限制及其差異
一、法理與學說可適用於公、私法案件
二、法理與學說在公、私法案件適用中的限制
第三節 法理與學說作為法源應遵循的原則
一、與制定法相一致相協調原則
二、可普遍化原則
三、情境原則
四、慣性原則
第四節 法理與學說作為法源的可控性及其補救方法
一、法理與學說在司法運用中的缺陷
二、法理與學說缺陷之可控性及其利用
三、以修辭方法彌補法理與學說在司法運用中的缺陷
結語
參考文獻
後記

《法理與學說作為法源之研究》：
（一）法理與學說提供的立法建議成為制定法的原則與規則
在立法方面，法理與學說作為立法的預備材料，能將法治要求表達出來，為立法者制定規則提供立法建議。一是將需要解決的法律問題清楚地顯現出來，並且指出因此將產生的一些後果及與此相關的一些問題；二是研擬出一些能配合現行法的解決建議，供立法者作為選擇的方案；三是在起草技術上提供協助。①法理與學說的主張、建議所確立的原則和規則，有很多最終發展成為法的根干。“立法者或最高法院制定的有效的法律規範‘本來’就是法學的成果。”②“民法總則部分的條文都是理論上的條文，完全出自法學家們的創造。……這是因為，立法者已經將這些理論變為法律規範。”③法學家創造了關於法律制度的基本思想，建立了立法、司法等法律活動的思想觀點，並通過這種方法不斷改進法學的目的。因此，“新的立法應當采用法學家創制的概念和結構，遵循他們建立的體制，繼承先前法律體繫中的精華。”④在我國，學者們的法理與學說有很多被立法機構采納而成為正式的法律規則，如《合同法》中的預期違約制度、不安抗辯權制度等，《物權法》中許多法律規定來自學者的著書立說。
（二）法理與學說在司法運用中創造法的原則與規則
雖然法官在選擇裁判依據時，往往會考慮裁判標準的普適性，但個案具體情況千差萬別，法官在裁判中往往更注重個案正義，一些極富個性的司法裁判為學者研究裁判的決定性考量以及裁判的選擇方向等提供了素材，使得法理與學說能夠為司法實務提供助力。
第一，法理與學說作為裁判基準。法理與學說對尚未發生的案型提供解決的建議，對司法裁判中表現出來的原則與規則加以總結和批判，將其一般化或加以補足，形成一般性的原則或規則，為司法提供裁判基準。如法院依據“牽連犯從一重處斷”理論作出判決便是一例；2009年5月最高人民法院作出司法解釋前，法院根據未規定在《合同法》之中的情勢變更原則作出裁判亦是例證。
第二，法理與學說為法律改革提供具體建議。法理與學說從現行法的主導原則出發，發現其背後的標準，使其得以對制定法及司法裁判進行批判，為法律改革提供具體建議。正如拉倫茨所言：“‘教義學對今日法律家的意義’並不在於確認原既存者，毋寧在其能保有批判所必要的距離，能組織一些考量、理由、關繫權衡，借助它們纔能超越直接的法素材，對之加以審查、整理，使其適於應用。”①
事實上，一繫列構成今日現行法“堅實部分”的法概念及裁判基準，是以司法裁判及法教義學的合作為基礎發展出來的。如司法裁判很快就采納施陶布的“積極侵害債權”的理論，並堅守至今；它也接受締約上過失的學說，並繼續加以建構，教義學則在熟悉司法裁判的情況下繼續擴充此學理。②
法理與學說能夠轉化為法律規範和個案裁判規範，說明它們是規範性科學，涉及當為規範，即價值判斷及其適用，具有規範性內涵。
二、法理與學說具有規範屬性的內在原因
法理與學說具有理論的規範意義。實踐主體對世界的觀察和思考，以及如何進行實踐活動，均受到作為知識體繫的理論的制約和作為思維方式的理論的規範，也受到作為價值觀念的理論的引導和塑造。法理與學說作為源於實踐的理論，不僅僅是對實踐經驗的概括和總結，更是對實踐的批判性反思、規範性矯正和理想性引導。它們為人們提供具有時代內涵的價值規範，從而塑造和引導人們的價值觀念和價值追求，其本身是具有規範性的。其中，社會價值規範和導向以“價值範式”的方式給出了繫統化的人類生活的價值坐標，確立了價值坐標的正、負向度，所提出的價值評價標準及解釋原則，對於個人的價值判斷、價值選擇和認同具有規範和引導作用。
（一）法理與學說發揮規範性作用的要件
“規範性”概念不同於“描述性”概念。它的目標並不在於簡單感覺或經驗性，而是關聯到規範世界的想像或理解的“既存”。一方面，它有一個相應的含有規範的（不僅是價值有涉的）意義，這些規範可能出自法或道德或一個其他的文化領域；另一方面，“規範性”需要評價，評價性在“規範性”概念中具有優先地位。當一個規範性概念適用到具體個案時，是否具有滿足需要的價值，需通過評價來完成。因此，規範性概念與價值密不可分，包含著世界觀因素，也包括了價值判斷和當為內容。含有規範的意義以及評價性構成了“規範性”的兩個必備要件。
……

理論一般來自實踐，終歸要超越實踐。法學理論一般是從對實踐的概括總結出發，通過對實踐經驗的批判性反思，抽像出一定的判斷或學說，最後又反過來作用於司法實踐，成為法律實務的理想性引導和智慧源泉。由於近現代我國法制的翻譯性移植背景，大量移植法律制度不一定能與我國社會現實相適應；特別由於轉型時期我國社會矛盾日益復雜，新情況新問題層出不窮，移植性質的制定法體繫更難以完全適應瞬息萬變的社會需求，這一情形對我國法理學提出了更加艱巨的任務或使命。在這樣的背景下，我們有必要特別探究“法理學說作為法源”這一學術問題，這更是正處於脫胎換骨巨變的中國法制建設必須正視的問題。
在立法中承認法理學說作為法源，在司法中將法理學說據為法源，這是近現代很多國家法制建設的成功經驗。將法理學說作為法源，能使剛性的法律得以柔化，能將與社會發展需要更相適應的“新東西”納入裁判依據之中，從而克服法律自身的滯後性、僵硬性，彌補法律的缺漏，使司法真正發揮社會調節器的作用，這是世界各大法繫文明發展進步的一般經驗，我們不能自外於法制文明進步的規律。即使在今日各國，法理學說仍然是極為重要、極有生命力的法源。
在我國司法實踐中。在法官判決書、律師代理詞、當事人的起訴狀、答辯狀等法律文書，以及法庭論辯中，法理學說實際上被廣泛運用。在聯結個案事實與法律、由事實判斷到規範判斷、證明裁判結論合理性和正當性方面，法理學說發揮了不可或缺的作用。它們既是推論淵源，又是裁判規範。然而，很多人，包括一些學者和司法實務工作者，由於對法理學說的科學性、規範性、正當性存在一定程度的輕視與誤解，甚至將法學理論斥之為“無用”，因而對法理學說在司法裁判中所具有的實踐功能往往認識不足。當然，不可否認，各家各派百家爭鳴的法理學說讓人莫衷一是，法理學說的探索性使其不可避免存在謬誤，要將其直接視同法律規範在司法實踐中運用，是有一定困難的。因此，規範法理學說在司法裁判中的運用，探索一套科學的適用方法，顯得尤為重要。當法官運用法理學說進行裁判時，法理學說就對個案當事人發生了法律效力，就成為個別規範，與具有普遍適用性的制定法規範一樣發生作用。這時的法理學說，同樣構成了法治之法的不可或缺的組成部分。
本書擬從方法論角度對法理與學說作為法源這一問題做一個初步探究。一方面，筆者想就法理學說作為法律的非正式淵源——推論淵源和裁判規則——在個案裁判中不可或缺的作用進行探討；另一方面，筆者想為轉型時期的司法裁判適用法理學說的程序、方法和理由做一些探討。
法理學說作為法源問題的研究，前人眾多相關成果為本書寫作提供了豐富的資源，奠定了堅實的基礎。如果說本書有一點貢獻或推進的話，那就是在前人成就的基礎上，進一步從司法方法的角度論證了法理學說在司法裁判中具有不可或缺性；並將與法理學說司法應用有關的法官裁判理念和裁判思維，從程序、方法和理由等幾個方面或環節，作出了更加具體深入的探討。筆者認為，這樣的探討，有利於推動方法論研究向司法實務需要方向靠近，使法理學說的司法運用更加具體化、操作化，促使人們就構建中國化的司法方法問題做更深的思考。法理學說作為法源，以及進行司法運用，使正義更能夠被看得見，亟待我們進行全方位繫統深入的研究，筆者的研究僅僅是做了一點試探而已。書中的觀點與結論是否正確，是見仁見智的事，有待學術界同仁批判。本書也不可避免地存在其他各種缺憾，也隻好請讀者諒解，並期待指正。
於曉青
於杭州·小和山家中
2017年春節