對比例原則適用危機的破解之道，進行了鞭闢入裡地前沿研究。

●導論追尋實質正義的比例原則1
一、合比例性分析的難題1
二、研究現狀與研究價值5
（一）國外相關研究述評6
（二）國內相關研究述評9
（三）研究價值:可能的貢獻11
三、框架結構與研究方法14
（一）框架結構14
（二）研究方法17
第一章比例原則的法理及其適用危機19
一、比例原則的規範原理19
（一）比例原則的內涵與“四階”結構20
（二）比例原則的規範邏輯:損益平衡30
（三）與相關原則的學理區別36
（四）合比例性思想的歷史源流46
（五）比例原則憲法地位的確立:德國藥房案47
（六）比例原則的全球化:人權保障的利劍53
二、比例原則的準確性缺陷64
（一）合比例性分析技術與方法匱乏65
（二）語義上存在寬泛性與模糊性65
三、比例原則的適用困境67
（一）無法全面衡量客觀利益67
（二）合比例性裁量的濫用68
（三）結果導向的合比例性分析69
四、比例原則準確化的必要性與內在需求70
（一）比例原則準確化的必要性71
（二）比例原則蘊含有準確化的內在需求72
第二章目的正當性原則的引入及適用74
一、傳統比例原則中目的正當性原則的缺失74
二、目的正當性原則缺失的歷史解讀77
（一）自由法治國下的立法目的和行政目的78
（二）實質法治國下的目的設定79
三、目的正當性審查:比較法考察81
（一）目的正當性一般審查81
（二）目的足夠重要性審查83
（三）目的正當性分類審查85
（四）對目的正當性審查類型的評價85
四、目的正當性原則引入比例原則的意義86
（一）有效目的設定裁量87
（二）實現實質正義，保障人權88
（三）促進實質民主與良好行政88
五、目的正當性的判斷方法與標準90
（一）查明真實目的90
（二）目的正當性的綜合評判91
（三）目的正當性原則與均衡性原則的關繫96
六、以“四階”比例原則實現自由、平等、博愛97
第三章適當性原則:實質關聯性99
一、手段適當性:實現目的抑或促進目的99
（一）適當性原則的不同理解99
（二）手段對目的的促進:實質關聯性101
（三）促進程度:有效性大小104
（四）適當性原則的科學分析:並非追求“帕累托很優”104
二、適當性原則的科學價值105
（一）適當性原則是必要性原則的組成部分？105
（二）適當性原則的否定與監督功能106
三、手段適當性的司法審查困境108
（一）事實預測判斷餘地108
（二）對事實預測的不同審查強度109
四、主觀適當性和客觀適當性的分類審查111
（一）主觀適當性和客觀適當性審查的爭論111
（二）客觀適當性審查:正在生效的手段113
（三）主觀適當性審查:已實施完畢的手段115
第四章必要性原則:“相同有效性”下的最小損害118
一、必要性的判斷難題:僅憑“法感”？118
二、必要性原則的內涵流變:從寬到窄122
（一）必要性原則的形成標志:十字架山案122
（二）必要性原則向最小損害性原則的轉化124
（三）應當擴大必要性原則的內涵嗎125
三、最小損害性的判斷前提:“相同有效性”126
（一）相同有效性手段的損害比較127
（二）異同有效性下的最小損害性:相對最小損害性129
（三）手段的相對損害性計算公式131
四、成本收益分析（CBA）的理論與實踐133
（一）成本收益分析的起源與發展134
（二）成本收益分析的性質及其功能137
（三）成本收益分析的實際操作141
（四）成本收益分析的司法審查143
（五）對成本收益分析的質疑與應對147
五、比例原則和成本收益分析的異同149
（一）適用範圍有差別150
（二）價值取向不同:公平與效率150
（三）分析方法不同:抽像權衡與具體計算151
六、“相同有效性”下的最小損害性:成本收益分析151
（一）成本收益分析可以輔助合比例性分析152
（二）必要性原則中的成本:權利損害成本152
（三）手段的大力度優惠有效性:大力度優惠可接受收益155
（四）相對最小損害性手段的確立155
（五）必要性、最小損害性和理性158
第五章均衡性原則:成本與收益相稱160
一、均衡性原則與權衡的非理性160
（一）均衡性判斷需要權衡161
（二）均衡性權衡的非理性162
二、均衡性原則準確化的比較法考察163
（一）數學計算模式:阿列克西的權衡法則與分量公式164
（二）商談模式:貝蒂的事實問題視角169
（三）兩種模式的優缺點171
三、均衡性原則的起源、本質及功能173
（一）均衡性原則的起源173
（二）均衡性原則的本質:目的必要性原則174
（三）均衡性原則的功能175
四、均衡性原則準確化的新模式構建177
（一）引入成本收益分析方法輔助均衡性權衡178
（二）均衡性原則中的成本分析179
（三）均衡性判斷公式與均衡性判斷法則182
五、均衡性、權衡與正義183
第六章比例原則審查基準的構建與適用185
一、比例原則審查基準類型化的必要性185
（一）有效彌補比例原則的空洞性缺陷186
（二）公正實現能動主義下的司法監督功能187
二、比例原則審查基準類型化的比較法考察189
（一）大陸法繫比例原則的審查基準189
（二）英美法繫比例原則的審查基準191
（三）比例原則在中國適用的審查基準193
（四）對審查基準類型的比較分析194
三、合理構建比例原則審查基準的類型化體繫196
（一）比例原則三重審查基準的構建及適用196
（二）適用比例原則審查基準的考量因素198
（三）比例原則審查基準的效力201
第七章比例原則在行政法中的適用203
一、比例原則在行政法中的適用範圍204
（一）比例原則適用第一案:彙豐公司案204
（二）比例原則適用的行政領域208
二、合比例性審查的行政訴訟法依據216
（一）濫用職權與比例原則217
（二）明顯不當與比例原則221
三、比例原則的審查標準與適用位階224
（一）比例原則的審查標準224
（二）比例原則的適用位階228
四、比例原則適用的舉證責任229
（一）目的正當性的舉證229
（二）手段適當性的舉證229
（三）手段必要性的舉證230
（四）手段均衡性的舉證231
五、合比例性審查強度232
（一）不予審查:一般不當232
（二）合比例性審查:明顯不當233
（三）區分強度對行政行為進行合比例性審查234
第八章私法中比例原則的適用240
一、比例原則適用範圍的爭論240
（一）公法中比例原則的適用240
（二）私法中比例原則的適用250
二、比例原則應當適用於私法252
三、權利濫用、權利邊界與比例原則256
（一）禁止權利濫用的規範性質與地位256
（二）權利濫用的重要識別標準:比例原則262
（三）權利邊界的合比例性劃定268
四、比例原則的私法適用限度272
第九章比例原則的中國憲法依據273
一、確立比例原則中國憲法依據的必要性273
（一）消除對比例原則適用範圍與功能誤解的客觀要求274
（二）合憲性審查全面展開的現實需要275
二、比例原則憲法依據的爭論及反思276
（一）比例原則憲法依據的爭論278
（二）域外比例原則的憲法依據281
三、通過憲法解釋確立比例原則在中國的憲法地位282
（一）“權利的限度”條款蘊含比例原則283
（二）“國家尊重和保障人權”條款蘊含比例原則285
（三）比例原則在中國屬於憲法基本原則288
第十章合比例性、理性與商談290
一、比例原則準確化的效用290
（一）增加法律的明確性與安定性290
（二）提升說明理由的質量292
（三）減少權衡的非理性293
二、比例原則的準確化限度295
（一）數學計算與功利主義:價值理性的缺失295
（二）成本與收益的量化局限298
（三）未來事實的不確定性挑戰——以風險預防為例298
三、反思:合比例性與政府行為的合法性301
（一）形式合法化和實質合法化範式302
（二）趨向形式合法化的範式轉換困境307
四、商談合法化範式與比例原則的適用309
（一）綜合與超越:邁向商談合法化範式309
（二）比例原則的適用:商談與正義313
結語理性邁向合比例性的法律帝國316
參考文獻319
後記332

比例原則被視為公法的“帝王原則”，當下在全球廣泛傳播中面臨適用危機。為了消除合比例性分析存在過大的主觀性與不確定性弊端，應當通過適度引入成本收益分析方法、審查基準等路徑，不斷推進比例原則的準確化，但又不能過度限縮合比例性裁量而妨礙個案正義的靈活實現。本書跳出了大多以司法為中心的法學傳統研究範式，從立法者、行政機關、法院、權利視角，綜合運用多種方法，充分參考德語、英語、中文等國內外大量一手文獻，首次全面從公私法角度繫統構建了比例原則適用的方法論體繫。

劉權 著