●前言
縮略語表
第一部分合同的起草、設計、審查
第一節概述1
合同審查的四大原則1
合同審查的對像4
一方簽發的聘書能否證明合同法律關繫的成立4
看看合同主體是否錯位5
區分合同的性質6
可不可以接受屈辱條約6
格式條款的轉換7
蓋私章、摁手印不可取7
隻有一方的手印（指模），協議能否成立8
為預約定性9
暫付闕如的條款9
合同可否設立排他性條款10
可以在合同中約定“失權條款”嗎10
“填空題”和“選擇題”10
對示範合同書文本也要審查11
合同附件的特殊內容11
異地簽訂書面形式的合同，是否一定要采用寄信的方式11
對要約邀請的審查12
不可撤銷的要約與可撤銷的要約13
鏡像規則、最後一槍規則、容納規則13
合同當事人的指代應前後一致14
合同書首部的簽約日期與實際簽約日期應當一致14
合同書約定的“時間段”與簽約時間的協調14
違約金的約定一般要“對稱”14
債權讓與合同不可留下利息的“尾巴”15
股權轉讓，約定到期未到工商辦理登記的違約責任是否有效15
術語的準確運用，有助於減少糾紛16
商業廣告的一個風險16
懸乎的“條件”16
合同附既成條件，等於沒有附條件17
先履行義務人可以把“擔保生效”作為“主合同生效”的條件17
合同可以同時約定附兩種條件17
合同所附條件要明確18
可以把一方不履行合同作為解除合同的條件18
當事人能否約定，以債務人的履行為合同的生效條件19
實踐合同與附隨意條件20
一方簽字，仍可構成格式條款合同20
對履行期和終止期的審查20
是不是無效保底條款21
自掘合同陷阱的行為21
股權轉讓與公司資產轉讓22
可以成功的技巧與不能成功的技巧22
業務人員使用專用章的，為有權代理23
一個無權代理訂立的合同中包含仲裁協議，該合同未獲得追認，仲裁協議效力如何23
關於部分追認24
合同風險的承受24
違約金條款的審查25
合同可以排除違約金的調整權嗎26
魚和熊掌，可否兼得26
注意合同條款的性質27
記載於合同臺賬28
當事人可以在合同中約定形成權和除斥期間嗎28
合同中能否約定撤銷權29
當事人可以在合同中約定律師費用的承擔嗎29
房屋“代持”合同，要寫三句話29
第二節若干技術問題29
簽字不能用藝術體29
簽字的位置與“身份”的認定30
是否漏簽——審查合同的一個點30
合同簽訂的時間31
編號、騎縫章及其他31
告知當事人出借“信章書戶”的風險32
合同對“時間點”和“時間段”的表述32
授權委托書，應寫明受托人享有授權的期間33
不同性質的款項要分別書寫33
合同審查的一項任務：發現自相矛盾的條款34
可仲可訴的約定是否有效34
仲裁協議約定不明的一種情況35
擔保合同與主合同簽訂的時間不一致，不會影響合同效力35
以抵押登記簿為準，還是以抵押合同為準36
擔保合同與主合同要對上號37
誠意金的性質是什麼37
可以在《補充協議》中約定《協議》的終止嗎37
企業合同管理38
第三節各類合同的起草、設計、審查39
第一目買賣合同39
審查合同，要看一下雙方履行義務的時間39
要強調最後的10%質保金是價金的一部分39
動產所有權保留買賣，隻能附條件，不能附期限40
循環給付，可以約定浮動價格嗎41
樣品封存41
第二目贈與合同42
並非理論遊戲42
贈與合同審查之“三看”42
本案回贈有風險42
“雙交”的約定沒有用43
第三目租賃合同43
轉租條款的審查及相關問題43
同意轉租，在合同中如何表達44
租賃時間怎麼算44
何種租賃45
可以把小貓當租金嗎45
特約第三人（買受人）的任意解除權是否有效46
可以約定承租人、次承租人沒有優先購買權46
第四目技術合同、委托合同47
技術合同的文字陷阱47
如何區分委托開發合同和合作開發合同47
委托合同的審查，要看一下是不是間接代理48
第五目擔保合同49
對擔保人主體資格的審查很重要49
股權轉讓，能否由標的公司擔任支付股權款的擔保人50
不宜約定“保證期限”50
主合同效力拿不準，要“保”一下擔保合同（從合同）50
能以特定的財產為保證嗎51
代物清償的有限責任保證52
反擔保、再擔保53
混合擔保可以約定先找第三人55
能否將保證合同的成立、抵押權、質權的成立作為借貸合同（主合同）或其他合同的生效條件56
優選額抵押合同需要主債務人的簽字嗎57
質押合同不要約定擔保期間58
質押合同可以約定變價期間58
第六目和解協議、夫妻忠誠協議58
起草和解協議的一個注意事項58
對和解協議原法律關繫責任是否確定的審查59
審查和解協議著重看什麼59
和解協議可以約定管轄法院嗎59
可以把和解協議約定為實踐合同嗎59
夫妻忠誠協議是否可以約定婚內賠償60
第二部分合同法
第一節合同法律關繫61
合同法律關繫的研究61
意定法律關繫與法定法律關繫61
合同法律關繫的憑證62
這個案例是否理論聯繫實際62
雙務合同兩個單一法律關繫的牽連性是履行抗辯權成立的基礎63
單一法律關繫的三要素63
合同類型的判斷64
一個雙務合同的兩個訴訟時效64
預約是不是本約的從合同65
第二節合同的效力65
第一目合同的效力狀態65
未按約定辦理公證，合同有效嗎65
原因可以競合，效力不能競合（效力審查）66
惡意串通的判斷66
以重大誤解撤銷或變更合同，應當“看人下菜碟”67
格式條款未進入合同與無效67
確認之訴，不受訴訟時效的68
第二目合同附條件及給付附條件69
在條件成就之前，合同有效嗎69
買受人未付款，不影響追究出賣人的產品責任69
締約責任，是合同未成立或無效時的過錯責任70
第三目簽訂合同的代理70
容忍委托授權的沉默與無權代理的沉默有何區別70
無權代理人是否承擔合同履行義務71
被代理人對代理人的權利外觀產生無過錯的，不承擔責任72
本案是否構成表見代理73
構成犯罪不影響表見代理的存在73
表見代理與無效合同73
依表見代理取得，還是善意取得74
本案合同是效力待定的合同，還是無效合同74
合同無效與合同可撤銷，可撤銷與可解除，可撤銷與效力待定，能競合嗎75
第三節債權讓與與債務承擔76
第一目債權讓與76
哪些債權的讓與通知債務人即可，哪些須取得債務人的同意76
哪些債權的讓與連通知都不需要77
債權讓與，與向第三人履行不同77
民間借貸的債權讓與78
第二目債務承擔78
是免責的債務承擔，還是並存的債務承擔78
債務承擔79
並存的債務承擔81
並存的債務承擔與免責的債務承擔的區別81
第四節合同的履行、解除與抵銷82
第一目合同的履行82
淺談從給付義務與附隨義務82
附隨義務二例82
行使不安抗辯權，是否要基於同一雙務合同83
關於加速到期85
行使抗辯權與行使解除權的選擇86
債權人撤銷權成立的一個時間節點86
第二目合同的解除87
溯及既往的解除（面向過去的解除）和不溯及既往的解除（面向將來的解除）87
解除合同是不是一種違約責任形式87
借款合同解除，從何時失去效力88
是否構成不當得利89
溯及既往的解除89
合同被撤銷與被解除的區別及解決爭議應當注意的問題89
履行之催告、解除之通知、解除之催告、解除之異議90
單方解除的通知及效力95
對書面合同，口頭解除是否有效96
單方解除後訴訟時效的起算97
第三目抵銷98
抵銷概說98
誰到期，誰有抵銷權98
可以用工程款抵銷違約金嗎99
抵銷權受除斥期間嗎99
第五節違約責任99
違約責任形式的選擇99
可以強制實際履行的債100
舉重以明輕的解釋方法102
請求調整違約金的一方，應負舉證責任102
對同一違約行為，為什麼違約金與賠償金不能並用103
合同解除，還能適用違約金嗎103
遲延履行的違約金與繼續履行可以並用104
雙方違約與過錯相抵104
舉證責任分配一例105
損害賠償的五大規則105
第六節贈與合同106
第一目贈與合同概述106
贈與合同的幾個“點”106
贈與合同的主體106
贈與中的自己代理問題106
贈與合同無對價107
贈與可以擊破優先購買權108
射幸式贈與108
有獎銷售不是贈與109
無因管理不構成贈與110
第三人的無償擔保不是贈與，預先放棄追償權的為贈與110
有對價的，不是贈與合同112
關於名義上的對價112
受贈人是特定的相對人112
第二目贈與人的任意撤銷權113
寫了欠條，還能撤銷嗎113
贈與人如何擺脫債務113
是否可以約定受贈人先履行義務114
第三目贈與合同的法定事由撤銷權114
法定事由撤銷權的含義114
法定撤銷權成立的事由115
贈與人行使法定撤銷權的方式115
撤銷贈與財產後果的處理116
撤銷的效力117
贈與法定撤銷後的增值利益及價值減損118
一種回贈118
第四目各類財產的贈與120
贈與的標的財產有哪些120
遺產（房產）的贈與120
動產贈與之交付121
贈與的縮短給付121
贈與物的簡易交付122
貨幣能否指示交付123
債權的贈與123
股權的贈與124
干股的贈與125
第五目家事贈與126
父母及其他人在締結婚姻前的贈與126
誰的房子127
婚禮現場禮金的歸屬128
能否以結婚作為贈與的條件129
關於互贈129
婚內贈與129
撫養給付與贈與130
撫養給付，不構成贈與130
他人對夫妻的贈與131
道德義務贈與一例131
第七節租賃合同132
第一目概述132
租賃合同是最典型的有償用益權合同132
租賃合同包含的三個單一法律關繫132
出租人不一定是所有權人133
定期租賃與不定期租賃133
定期租賃的出租人或承租人能否以損害賠償為代價獲得單方解除權136
承租人能否請求強制實際履行136
第二目出租人的瑕疵擔保義務137
出租人的權利瑕疵擔保義務137
以抵押的財產出租對租賃合同效力的影響137
出租人的適用性擔保義務139
未支付租金，應當先催告，後解除140
第三目轉租140
轉租產生的新的法律關繫140
轉租與承租權轉讓的區別141
分租是轉租嗎141
轉租的期限141
對轉租的明示同意和默示同意142
擅自轉租的法律後果143
轉租造成損害的承擔144
先催告，後解除144
第四目租賃物所有權變動不破租賃的規則144
租賃物所有權變動不破租賃概述144
租賃期間所有權變動的主要情況145
所有權變動不破租賃發生的要件147
第五目房屋承租人的優先購買權147
房屋承租人優先購買權的一般問題147
出租人對第三人贈與時，承租人沒有優先購買權149
不定期租賃的承租人沒有優先購買權150
房屋交付占有之前，承租人沒有優先購買權150
共有人出賣份額，承租人沒有優先購買權151
近親屬購買租賃房屋的，承租人沒有優先購買權152
通過一物多約實現承租人的優先購買權153
第八節民間借貸154
第一目民間借貸與借款合同154
民間借貸與非民間借貸的區分154
民間借貸是借款合同的一種155
民間借貸既有諾成合同，也有實踐合同156
債的保持效力160
民間借貸既有有償合同，也有無償合同；既有雙務合同，也有不真正雙務合同160
民間借貸既有不要式合同，也有要式合同161
民間借貸有定期借貸，也有不定期借貸163
借款合同的展期164
主合同履行期限變動、展期及以貸還貸165
當事人的訴訟地位166
共同借貸166
第二目收條、借貸法律關繫167
收條167
借貸法律關繫的分析168
換一個角度169
冒名借款，成立借貸法律關繫嗎170
第三目民間借貸的無效170
關於民間借貸無效的有關規定170
“借貸”的基礎法律關繫172
合意的事實175
是否存在借款的爭議175
第四目打主場：借款合同的履行地及訴訟管轄175
民間借貸的履行地在哪兒，打官司在哪兒起訴175
第五目民間借貸的擔保176
連帶保證人與一般保證人的“追加”176
一方出具擔保書、保函的情形177
第三人簽字、蓋章能否構成保證人178
居間人可兼為擔保人179
未經內部程序的擔保是否有效179
以買賣合同作為民間借貸的擔保——法理與技巧180
能否要求抵押登記182
第六目民間借貸舉證責任、虛假訴訟182
原、被告舉證責任的分配182
被告抗辯借貸行為尚未實際發生183
原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，有無勝訴的可能184
由誰舉證185
不出庭的後果185
民間借貸與虛假訴訟186
合理懷疑187
第七目公借私用與私借公用188
“頭”以企業名義借款，自己使用（公借私用）188
“頭”以個人名義借款，企業使用（私借公用）188
第八目民間借貸的利率、利息189
不得預先扣除利息189
支付利息的期限190
提前償還借款的利息191
借款利息的起算191
逾期利息的起算192
是否有息的確定193
借款利息的“兩線三區”194
適用“兩線三區”，在判決書中如何表達194
射幸利息195
本金與利息的認定195
民間借貸的復利196
關於逾期利率197
關於利息與違約金的合並計算問題198
利息與違約金的自願支付198
本金與利息的抵充199
第九節承攬合同、建設工程合同、居間合同200
舉證責任在誰200
特別要注重《合同法》第286條的運用200
關於跳單201
報告居間是賣信息201
第十節和解協議（和解合同）202
第一目和解協議概述202
和解協議涉及雙層法律關繫202
本案的三個法律關繫203
一般和解協議與特種和解協議204
特種和解協議概述204
特種和解協議，以誰為被告206
和解協議適用《合同法》206
可以通過和解協議處理無效合同的財產後果嗎206
不起訴協議207
可否按原法律關繫起訴207
和解協議對重大誤解和顯失公平的排斥208
和解協議是當事人互相讓步而產生的合同208
和解協議可以約定違約金209
附隨意條件的和解協議210
第二目和解協議的確定效、創設效和認定效210
和解協議的確定效210
按和解協議起訴，還是按原法律關繫起訴211
和解協議的創設效212
和解協議的認定效213
第三目和解協議的無效、解除214
和解協議的無效214
和解協議解除的原因214
和解協議合意解除215
因解除條件的成就而導致和解協議解除215
因一方重大違約解除和解協議216
和解協議解除後，原法律關繫的訴訟時效217
第三部分物權法
第一節物權概述219
用益物權與用益債權219
合同登記與產權登記219
宣示登記無物權變動220
自己建造的房屋，取得登記之前，可否送給他人220
A、B二房屋所有權在何時發生變動221
從物不單獨計價222
第三人受讓抵押物，無善意取得之問題222
正常取得的三種情況222
受欺詐實施的單方行為無效223
第二節《物權法解釋（一）》的若干問題223
本案程序如何選擇223
是登記絕對主義，還是登記推定主義224
異議登記的基本問題及確認之訴225
異議登記後，還能否過戶227
預告登記228
機動交通運輸工具的物權變動與善意第三人的定位229
變動共有關繫之法律文書的具體類型229
已經取得，當然可以請求物權保護230
按份共有的幾個問題231
善意取得之善意的法律構成234
就善意取得之善意，是真實權利人承擔舉證責任，還是善意取得人承擔舉證責任234
讓與人無權時，不動產受讓人的“知道”與“應當知道”234
動產受讓人重大過失的認定235
善意取得之交付236
合理的價格237
機動交通運輸工具善意取得的一個條件237
基於無效合同不能善意取得，合同被撤銷不能善意取得238
第三節他物權239
抵押是擔保之王239
主債權轉讓，須重新辦理抵押登記嗎239
債權人占有債務人的動產，可以自行變賣嗎240
抵押合同是債權合同240
抵押合同是諾成合同241
登記生效主義與登記對抗主義242
質押合同是債權合同245
貨幣能否質押246
能否留置貝貝247
第四節占有及占有媒介關繫247
意定占有媒介關繫與法定占有媒介關繫247
物的用益互易之兩個占有媒介關繫248
能否直接向次承租人請求回復占有248
對本權之訴和占有之訴的基本要求是什麼249
占有之訴249
民事訴訟中，可以適用占有權利推定規則249
陶罐中的銀圓歸誰250
是占有抗辯權，還是留置權250
占有和所有的取得251
第四部分侵權責任法
第一目概述252
法律關繫的聚合252
被侵權人可以是直接受害人，也可以是間接受害人253
受害人是誰253
侵權行為與違約行為的區別與競合253
責任成立的因果關繫和責任範圍的因果關繫255
相當因果關繫255
共同加害行為256
共同危險行為256
共同加害行為與共同危險行為的區別257
無意思聯絡分別侵權的連帶責任258
侵權“進行時”，受害人的請求權不受訴訟時效的259
過錯相抵規則259
過錯相抵規則排除適用二例260
對結果事實是受害人故意，行為人纔不承擔責任261
第三人造成損害的責任261
侵權責任與不當得利責任的競合262
財產損失確定的時間263
侵害他人人身權益造成財產損失的確定263
定期金264
連帶責任人內部的按份責任與追償權264
不真正連帶責任265
補充責任266
責任，是立即陷入遲延的266
是民事賠償，還是國家賠償267
人格權與債權的衝突268
贈與人應否承擔瑕疵產品致人損害的責任268
第二目違法阻卻事由269
無因管理269
正當防衛270
老段子，新分析271
自助行為271
受害人同意272
自甘風險排除公平責任規則的適用272
第三目用益侵權273
用益侵權的含義273
專利用益侵權274
商標用益侵權275
對肖像的用益侵權275
對隱私的用益侵權276
對姓名的用益侵權277
第五部分婚姻法、繼承法、遺贈扶養協議
第一節婚姻法278
夫妻關繫包含兩個法律關繫278
親子關繫的推定278
財產的轉換279
律師必知279
如何回答為好280
贈與的是貨幣，還是房屋281
是否為混同282
第二節繼承法282
立遺囑可以“概括處分財產”嗎282
立遺囑優選把債務處理一下283
共同遺囑是否有效283
放棄繼承的聲明是否有效283
遺囑應為人工授精的胎兒保留必要份額284
第三節遺贈扶養協議284
第一目概述284
遺贈扶養協議的意義284
遺贈扶養協議不是身份合同，是債權合同285
遺贈扶養協議是一種不違反倫理的交易285
遺贈扶養協議不同於附義務的贈與286
遺贈扶養協議是射幸合同286
遺贈扶養協議扶養人的資格287
第二目遺贈扶養協議的若干具體問題291
遺贈扶養協議的解除291
受扶養人繼承人的撤銷權292
扶養人對受扶養人不成立履行抗辯權293
受扶養人財產的移轉時點294
對抗第三人的法律措施294
能否將受扶養人給付的財產抵押給扶養人295
實際履行扶養義務的，有權獲得遺產296
第六部分律師操作
第一節概述297
律師一般不要當見證人297
不要念錯當事人的名字297
不要既主張解除權，又主張撤銷權298
解除合同，不宜采取撕掉合同書的方式298
擊破第三人撤銷之訴的一個重要點298
有的放矢299
訴訟文書引用法條，要原汁原味299
訴訟請求要寫清楚——以共有物分割為例300
一個技巧：把握好起訴的時間300
推翻一審判決要考察的事項301
律師書寫撤銷仲裁裁決申請書，重點應在程序方面303
提起解除權確認之訴，還是提起解除之訴303
容易被推翻的一審判決304
預設敗訴之後的措施305
除斥期間超過以後，受害人還有沒有機會305
一個有風險的“技巧”305
及時變更訴訟請求一例306
舉證責任如何分配？307
執行不足部分，債權人可以起訴次債務人嗎307
行使代位權的被告，限於主債務人的次債務人嗎307
案由挺重要308
抗辯與行使抗辯權308
反訴還是抗辯308
一定要問問當事人309
舉證陷阱309
證明什麼及相關“技巧”310
主張定金罰則，是否需要反訴310
另闢蹊徑311
善意第三人購買房屋，被房屋承租人“搶走”，可向出租人主張違約責任311
律師優選的失誤311
律師應當注意開發的一個業務領域312
提醒小股東，預防滅頂之災312
何時提出管轄權異議313
股東訴訟與股東派生訴訟314
律師的一項基本功314
第二節若干技術問題315
庭審突襲好不好315
法律文書應當簡潔316
訴訟文書要抓住最重要的東西316
法律文書可以打比喻嗎316
類案檢索317
制作卷宗有講究317
律師函中，最關鍵的一句話是什麼318
狹義的涉他契約318
裁判抵銷319
欠錢的人下落不明，是先申請他為失蹤人好，還是直接去法院起訴他好319
有無打贏民事官司的可能319
能否排除法定監護人320
律師不要輕易給當事人打電話320
給當事人的三個提示321
律師與當事人（委托人）協商收費321
律師的辦公場所與律師的“外貌”321
第三節律師要抓住最關鍵的一、兩句話322
新證據，還是新制作的證據322
有無直接因果關繫323
對特異體質，不得適用過錯相抵規則323
不適用過錯相抵的情形323
書證，不否認簽名，意味著什麼324
不能轉讓不存在的東西324
自願承擔誤解風險的，不構成重大誤解325
不動產抵押合同無效，但已經辦理了抵押登記，抵押權效力如何325
讓與擔保，是否有效325
第四節參照適用——尋找請求權基礎的一條路徑326
“參照適用”的意義326
並存的債務承擔人，可以行使履行抗辯權326
冒名女朋友獲贈與，參照什麼規定處理327
贈與人的法定撤銷權成立的事由及參照適用327
父母贈與房屋參照贈與貨幣的規定328
物的用益互易的參照適用329
過錯相抵規則的參照適用329
無償合同參照贈與的規定330
時間差與參照適用331
“揭開公司的面紗”，能否參照適用（見附錄四）331
超市提供寄存服務，是履行附隨義務嗎332
附錄參考案例
附錄一：唐蘭與程永莉房屋買賣合同糾紛一案（對應第一部分“蓋私章、摁手印不可取”）333
附錄二：（指導案例1號）上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案（對應第二部分“關於跳單”）347
附錄三：（指導案例9號）上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案（對應第六部分“提醒小股東，預防滅頂之災”）350
附錄四：（指導案例15號）徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案（對應第六部分：“‘揭開公司的面紗’，能否參照適用”）353
附錄五：（指導案例24號）榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案（對應第六部分“對特異體質，不得適用過錯相抵規則”）358
附錄六：（指導案例50號）李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案（對應第五部分“遺囑應為人工授精的胎兒保留必要份額”）363
附錄七：（指導案例56號）韓鳳彬訴內蒙古九郡藥業有限責任公司等產品責任糾紛管轄權異議案（對應第六部分“何時提出管轄權異議”）367

《律師民法業務思維（二）》是《律師民法業務思維（一）》的姊妹篇，繼續以理論、案例、經驗與技巧並重的方式，從合同起草、合同設計、物權法、婚姻與繼承法、侵權責任法和遺贈撫養協議以及律師操作等板塊，為我們講解了律師民法業務思維的內涵與形成方式。本書對新頒布的《民間借貸規定》以及《物權法解釋（一）》也作了精要的闡釋。本書以一個個生動活潑的真實案例為對像，展開講述律師民事業務的應注意的細節，案例短小精悍，經驗與技巧並重，理論與實踐結合，為我們展現了律師民法業務特有的法律思維與獨門技巧。雖然學習法律多年，該書同讓會讓您腦洞大開。

隋彭生 著 著