序言
我國社會保險制度實施二十多年來，積累了無數社會實踐經驗，形成了相對粗線條的政策性制度，亦頒布了如《社會保險法》《失業保險條例》《工傷保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》等法律、法規，但是，我國社會保險領域，從立法、行政，乃至司法皆與“依法治國”距離尚遠。社會保險法治形成涉及社會保險各項目，尤其是養老保險、醫療保險兩大社會保險項目未及專門立法，該兩項重要的社會保險制度之依法行政與司法保障存在明顯制度空白。社會保險法治是社會主義法治社會、法治國家之有機組成部分，繫社會治理法治理念、法治方式之關鍵。
社會保險政策屬重要的社會政策之一。社會政策的範圍較為寬泛，涉及人口政策、土地政策、勞動政策、農業及農村政策、醫療保健政策、社會保險政策、社會救助與社會福利政策、社會組織政策等各個方面。社會政策與經濟政策、文化政策、科教政策、外交政策一體合成一個國家、一個政黨的施政方略及價值導向。社會政策可謂社會立法之靈魂，沒有相應的社會政策，便無相應的社會立法。社會政策之落地於法治國家，必然立足於社會立法之展開，社會政策之靈魂必附體於實體法律、程序法律制度，纔能成為“活”的政策。“一八八一年十一月十七日，德皇下詔實施社會保險，詔文同時澄清社會改革理由與保障對像，並強調‘就挽救社會敗像而言，僅采鎮壓社會民主暴動的方式並不足以成事，國家應同時關注並增進勞工福祉。’這項改革大體而言是一種手段： ‘為確保留給後代一個嶄新且持久的內部和平，以後給予貧者較多的保護與慷慨的輔助，這是他們應該獲得的。’”Eberhard Eichenhofer: 《德國的社會保險：
俾斯麥模式及其二十一世紀的挑戰》，載郭明政主編：
《社會保險之改革與展望》，翰蘆圖書出版有限公司 2006年版，第22頁。上述政策之實施，史上稱之為“黃金詔書”，該項社會政策乃是社會保險制度確立的政策宣言，而此項社會政策之實施仰賴於德國社會保險立法之展開。一八八○年代，德國國會相繼通過了疾病保險法案、傷害保險法案、老年及殘疾人年金法案，上述三部法律奠定了現代社會保險法律制度的基石，並衍生出相應的社會保險法理，即運用商業保險之保險技術，嫁接社會政策，以求得收入之社會重分配。“二戰”後，德國繼續秉持其社會保險理念，並在其基本法（憲法）中確立了社會法治國原則，落實社會福利政策，並於20世紀70年代在各項社會保險法律制度基礎上開始編纂社會法典。德國社會保險政策與社會保險法治之形成可謂理念與制度結合的典範。
在德國創建社會保險法制的同一時期，歐洲大陸的部分產業發達國家，例如荷蘭、丹麥、法國等都開始創建社會保險法制。法律制度與產業發展一樣，是從發達地區向不發達地區擴散的，東亞地區，日本政治經濟率先“脫亞入歐”，其法律制度一樣在“西法東漸”的進程中扮演了“馬前卒”的角色。日本繫亞洲早建構社會保險法制的國家，1922年，日本頒布了亞洲部社會保險法——《健康保險法》。之後，1938年頒布《國民健康保險法》、1941年頒布《勞動者年金保險法》、1944年頒布《厚生年金保險法》、1947年頒布《失業保險法》和《勞動者災害補償法》、1959年頒布了《國民年金法》、1997年頒布《介護保險法》。上述法律覆蓋養老、醫療、工傷、失業、護理各項社會保險項目，後歷經修正，輔之以“配套”的其他法律制度，形成了完整的社會保險法律體繫。尤其是因應時代變遷、老齡化與少子化所導致失能老年人、臨終關懷老年人之護理問題相當突出，日本於1997年頒布實施《介護保險法》，屬於近期所創建的新型社會保險制度。參見［日］菊池馨実： 《社會保障法》，有斐閣
2014年版，第16~17頁。日本社會保險法制完備，對於年老、失業、工傷、疾病以及失能等狀態下的弱勢人群提供了較為安全的社會保護傘，對於維繫社會之穩定、保障國民生活之安定、分擔企業經營風險等各方面都起到了巨大作用。當然，起步於軍國主義年代的社會保險法制，團體主義至上，自然不會發生“自由主義”之杯葛。需要指出的是，其“社會”與“保險”的嫁接，立法先行的導向，構成了其法治國家在社會治理領域的精髓。尤其是戰後所頒布的《失業保險法》在產業凋敝、失業人口眾多的情勢下，發揮了獨特的社會作用；
《勞動者災害補償法》在工傷領域立法起點高，保障了工傷事故和職業病受害者的合法權益；
至於《國民年金法》和《介護保險法》乃是社會保險保障層次的全面提升。
我國臺灣地區在建設社會保險法制方面也進行了一些嘗試。我國產業落後，未及工業化，國家即陷入長年戰爭，除1943年在四川部分地區實行過零星的社會保險試點外，社會保險在“二戰”之前幾乎與我國絕緣。1947年，國民黨政府頒布了所謂的《憲法》，確立了在社會安全領域實行社會保險制度的方略，但大陸地區在1949年之前幾乎未有實質性社會保險法制。國民黨政府敗退臺灣後，開始實施社會保險制度。1958年頒布了“勞工保險條例”，同年頒布了“公教人員保險法”、1994年頒布了“全民健康保險法”、2002年頒布了“就業保險法”（指失業保險）、2007年頒布了“國民年金法”參見郝鳳鳴主編：
《社會法》，新學林出版股份有限公司，2008年版。。目前，“勞動者災害保險法”（草案）與“護理保險法”（草案）已經完成，準備進入立法審議程序。臺灣地區社會保險法制起步較晚，但已經形成了社會保險法制格局，尤其是1994年頒布實施的“全民健康保險法”，繫突破所有人群的、真正意義上的社會保險法，該法在臺灣地區所產生的社會效應、法律效應前所未有，並被標簽為臺灣社會法的驕傲。
從德國創建社會保險法制，到日本和我國臺灣地區效仿、借鋻、創制其社會保險法制的路徑看，社會保險法制首先必須立法，沒有充分、完備的立法，便無法治可言。一個沒有“規矩”、沒有剛性秩序的制度，永無守秩序、守規矩的操行可言。從立法的路徑看，上述國家和地區的社會保險立法皆以具體社會保險項目而展開，分清輕重緩急，逐步立法，漸次而成社會保險法律體繫。
20世紀80年代末期，隨著國有企業改革深入及企業負擔職工福利機制的崩塌，社會保險制度改革提上議事日程，二十多年來，我國社會保險成績有目共睹，養老、醫療、失業、工傷等各項社會保險制度都取得了相應進展。毋庸諱言，我國社會保險法制化程度很低，雖然頒布實施了《社會保險法》《工傷保險條例》《失業保險條例》等實體法律、法規，但是，從法律的實施效果看，立法反饋結果呈現為法律“操作性差”，從行政視角而言，社會保險行政並不完全仰賴於法律法規的規定，至於社會保險爭議之司法審理基本上還未起步。就“社會保險制度”而言，多數人不清晰政策與法律在該領域的界限，於行政部門而言更習慣操作已得心應手的“政策”。以我國規模、覆蓋人數多的養老保險制度為例，仍未脫離政策直接治理、制度與理念混沌、權利義務及法律責任未及形成的窠臼。“現行養老保險制度就是依據1997年國務院發布的這一規範性文件而設計的，目前制度運行的依據——國發【1997】26號，這一國務院規範性文件至今未曾修正過。&rdquo：
《公開、規範與定型——養老保險制度從政策到法律——中國社會保險立法的進路分析》，載《法學》2005年第9期，第100頁。近二十年來，養老保險制度除體現在《社會保險法》有關十個條文之外，再無任何法律規範出臺。
社會保險分為養老（老年年金）保險、醫療（健康）保險、失業（就業）保險、工傷保險和護理保險，我國目前開辦的隻有前四項。這些社會保險項目具有不同的功能和作用，具有不同的法理差異，雖然扶弱濟貧、互助共濟的理念一致，但仍存在制度上的差異。由此，各項社會保險應當單行立法，使法律規則能夠成為人們看得見、摸得著、“操作得了”“管用”的法律規範，而不再是隻見條文規定不見規則現身的“觀賞法”參見《法學教授質疑勞動合同法:不要成為貴族法觀賞法》，載《民主與法制時報》2006年4月10日，第A03版。董保華教授認為，我們不要把《勞動合同法》搞成一部觀賞法，一部沒有任何執行可能性的法律。事實上，我國《社會保險法》的法律適用可行性遠比《勞動合同法》要差。。以工傷保險項目為例，《社會保險法》所作規定較之《工傷保險條例》而言，明顯具有不可適用的性質，更多屬於原則。此外，從1986年頒布的《國營企業職工待業保險暫行規定》起算，經歷了1993年頒布的《國有企業職工待業保險規定》，及至1999年頒布實施的《失業保險條例》，失業保險項目的法制化程度偏低乃是社會共識。
如果說失業保險、工傷保險制度的建構，起步階段即與法律制度相嫁接，以形式相對規範、規範相對穩定的國務院行政法規而展開，比較而言，覆蓋範圍更廣、影響更大的兩類社會保險——養老與醫療保險，起步階段仍脫法運行。早在20世紀90年代末，由勞動和社會保障部、財政部及亞洲開發銀行聯合發起、委托美國的英特達斯集團（Intrados Group），由該機構聯合安永公司、皇家事務所、IOS伙伴公司、道爾頓全球咨詢公司以及美國商業部人口調查局國際項目中心等機構聯合完成的《中國養老保險制度改革項目：
終期報告》建議中國政府起草《基本養老保險法》，該《報告》指出：
“中國需要制定《基本養老保險法》，加強養老保險領域的法制建設，其政治意義在於使政府政策趨於穩定，使公民增強安全感。”勞動和社會保障部、財政部及亞洲開發銀行：
《中國養老保險制度改革項目：
終期報告》 2002年，第55頁。時至今日，我國運行將近二十年的《關於建立統一的企業職工養老保險制度的決定》（國發【1997】26號）仍在運行。醫療保險項目同樣屬於立法的空白地帶，目前存在的法律規範隻有《社會保險法》所規定的十個條文，沒有其他任何立法成果的體現。醫療保險涉及醫院（包括醫師）、保險經辦機構、當事人（投保人和被保險人）等法律主體，實則是醫療資源的社會重分配。現實生活中的醫患矛盾，如同廈門縱火案一樣，皆因“民生”問題而起。法律制度的闕如增加了社會成員的不安全感和不穩定感，甚至產生事件。我國臺灣地區將“Social Security Law”直接翻譯為“社會安全法”，社會保障關涉民生優劣、社會安全與穩定。社會保障可靠的國家和地區，社會相對安定，社會收入分配和社會支出（包括教育、醫療、住房及日常生活消費）較為合理，社會相對安全與穩定。從社會生活的另一個側面分析，中國社會的高儲蓄率和大眾存錢防患的心理，多數因養老、醫療、教育、住房等民生問題所致。如果我國社會保險制度能夠走向法制，能夠給民眾以定心丸，上述問題的嚴重程度必然會有所減緩。
我國早已進入老齡化社會，深度老齡化帶來的社會問題即將成為全社會的難題之一，且近四十年的獨生子女政策實施將使該問題更加突出與難解。高齡失能老人及臨終關懷問題將成為未來幾十年中國社會的“糾結”。近二三十年來，德國、日本等發達國家一樣面臨此等難題，在其強大的經濟背後、在其福利國家的政策導向之下，它們先後創建了護理保險（日本稱介護保險）法律制度，構建另一種社會重分配。當然，這些問題的解決是在問題已經發生的前提下化解的，以日本為例，每年幾千甚至上萬的“孤獨死”老人，催生了日本老年保健法制與老年護理保險法制，催產了日本《介護保險法》。我國臺灣地區“護理保險法”（草案）已經草就，擬提交其“立法院”審議，建構長期照護制度乃是近年來各方關注的重點。大陸在該問題上早已不可能是“未雨綢繆”，當下實在呈“見雨找傘”之迫。現實生活中，隻有上海、青島等地開始試點護理保險工作，國家和地方立法不知何年何月。近期，人力資源和社會保障部發文，推動老年護理保險工作試點。筆者曾在2016年年初的北京市第十二屆政協四次會議提案，推行護理保險試點，推動護理保險立法，為求解北京市老齡化、高齡化背景下的失能老人護理與臨終關懷難題而建言。
我國社會保險爭議處理，工傷保險制度率先進入了司法救濟程序，如工傷認定的行政復議與行政訴訟。盡管出現了類似社會保險經辦機構不予認定工傷而人民法院通過判決或裁定推翻行政認定結果，而社會保險經辦機構重新認定後仍不予認定工傷及法院判決、裁定繼續推翻行政認定結果的“踢皮球”事件，但是，該制度畢竟進入了司法維權的途徑。而養老、醫療等社會保險項目則很難啟動這樣的程序，或者說該行政訴訟程序已經打開，但因實體法未曾跟進，司法救濟程序實質上未曾打開。如《廣東省高級人民法院關於審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第11條規定：
“《勞動法》第82條規定的‘勞動爭議發生之日起’，應作如下理解：
勞動者請求用人單位補繳社會保險費的，應從勞動者知道或應當知道用人單位沒有為其繳納社會保險費之日起計算。”貴為高級人民法院，而且是改革開放前沿的高級人民法院作出此等“指導意見”，我國社會保險法制狀況之差、法律理念之弱可見一斑，用人單位繳納社會保險費或補繳社會保險費是勞動者請求的結果嗎？實然結果與應然選項是一致的嗎？誠然，我國現實生活中的確存在部分用人單位故意或過失未予勞動者辦理社會保險、繳納社會保險費之情形，但是，用人單位與社會保險經辦機構的公法關繫須依據公法規定處理，用人單位補繳應當是社會保險經辦機構的公法上的請求權，部分國家和地區因雇主不繳納社會保險費須承擔相應的刑事責任。從法理上講須依賴勞動者請求嗎？在用人單位、勞動者與社會保險經辦機構之三角關繫中，為什麼把不該其承擔法律義務的難題踢與勞動者？當然有人會提這樣的疑問，勞動者客觀有補繳的請求，法院應當受理並作出裁決，不然勞動者的權益更難以維護。試問，在勞動者社會保險法上的實體權利未置周延之前，其法律上“權益”存在嗎？法院真能判決、裁決出合理的補繳額度？社會保險經辦機構能夠按照該額度受理補繳，並為當事人以保險給付嗎？《人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第1條規定：
“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”人民法院之司法解釋，一樣將社會保險爭議視同為勞動爭議，將公法關繫等同於私法關繫來處理。社會保險經辦機構對於加入社會保險的勞動者所予之社會行政給付，是公法上的給付。如果以養老保險為例，其給付義務以勞動者退休或達到養老保險給付法定條件始，直至其生命的結束，當事人之生命餘命可能三五年，亦可能三五十年，用人單位賠償是依據《侵權責任法》為賠償，還是依據什麼法賠償？如何賠償？財產損害和人身傷害可以賠償，勞動者未來生活的期待，其生存權可以賠償嗎？賠多少呢？上述人民法院的司法實踐表明，一切皆因社會保險立法之粗獷，皆因社會保險法理之缺失。
法律制度的實施，是法律“活”在社會之中，各類社會主體都在適用或運用這一“工具”，於不同的主體而言，其實施的視角不一。社會保險法同樣如此，於行政機構而言，體現的是如何依法行政，如何授權專門的“保險人”運作這些保險項目，如何征收保險費用，如何確定費基、費率，如何核定給付標準，如何確定合理的給付程序，如何確定期間與期日，基金如何精算，相關投保人或被保險人欠繳、拒繳保費的處理及法律責任的分配。於投保人而言，在於如何在法律允許的前提下，按照標準繳納保費，通過計算和測算估測未來的預期“收益”，判斷自身違反法律義務法律責任的大小。於律師而言，在於如何在該法律實施過程中，能夠幫助保險人、投保人或被保險人解釋法律、理解法律，甚至利用法律漏洞。而於法官及其他執法者而言，在於按照法律規定能夠維護社會的公平正義和當事人的合法權益。概而言之，法律制度的價值在於其“用”，如其不好用、沒用或不可能用，則法律制度的價值必然減損甚至沒有任何價值。
十八屆四中全會確立依法治國的總目標，其中，立法的精細化成為未來立法的取向，法律的制定盡可能與實踐對接，法律的規定不僅“對”，更重要的是怎麼“對”，不“對”如何處理的問題。因而，在《社會保險法》頒行的前提下，在工傷保險法律制度實踐經驗的基礎上，可以借鋻我國臺灣地區的做法，起草“勞動者職業災害保險法”（草案）該法律草案在臺灣地區“立法院”尚未進入審議程序，但該法草案已經草就。，畢竟我國工傷保險的法律實施積累了相當經驗、積累了眾多的案例，法制實施的人纔隊伍，包括法官、律師、行政官員以及學界，已有一定人纔積累。而且，該法涉及面較養老、醫療較小，行政部門協調難度不大，完全可以先行立法，為其他社會保險法律起草積累經驗。之後，失業保險可以在與《就業促進法》綜合考量的基礎上單行起草法律。而後，可以另行起草《基本養老保險法》《基本醫療（健康）保險法》。在上述法律制度一一出臺的前提下，輔之以眾多的行政法規與規章，也就是說，在社會保險法逐步“精細”的前提下，我國社會保險法治形成纔可謂“依法治國”。從2015年開始，我國廣大的公務員隊伍和事業單位職工開始繳納養老保險費，在保險機構、保險機制、保險（待遇）給付沒有任何眉目時，以繳費為標志的機關事業單位養老保險制度算是確立了，那麼，醫療保險呢、意外事故和職業病保險呢？依法治國繫以法治思維、法治方式治國理政之基本理念，現代國家皆以“法治”而展開，在政治、經濟、社會、文化、軍事各領域，皆以法治秩序為主軸而螺旋式展開，逐漸提升人類社會治理的水平。社會保險制度繫社會基本生活制度之一，該制度的存在必須走上法制化道路，並終走向法治。
2017年9月
