卡爾·施米特（Carl
Schmitt，1888年7月11日－1985年4月7日）

20世紀極重要的政治思想家、歐洲公法學家。

施米特的寫作生涯長達60餘年，在20世紀諸多重大政治思想事件中扮演了重要角色，有“20世紀的霍布斯”之稱，其思想對20世紀政治哲學、神學思想產生了重大影響，其中以決斷論為著；並提出了許多公法學上的重要概念，例如制度性保障、實質法治國，及法律與主權的關繫等。

施米特出生在德國西部威斯特伐裡亞的一個小鎮普勒騰貝格的天主教家庭，從小喜好文學、藝術、音樂、哲學、神學，曾就讀於柏林大學、慕尼黑大學與斯特拉斯堡大學。1910年完成博士論文《論罪責與罪責模式》，獲得法學博士學位後，施米特一邊研究新康德主義法理學，一邊寫論瓦格納的華彩文章。1916年以《國家的價值與個人的意義》（一文取得教授資格，並發表了一部從政治哲學角度論詩人多伯勒的長詩《北極光》的專著，從此開始了長達半個世紀的政治思想生涯。同年，與塞爾維亞女子帕芙拉·多蘿蒂克結婚。

1933年，施米特擔任柏林大學教授，同年，出於諸多策略性的考量，加入納粹黨。“二戰”後，施米特曾被冠以“第三帝國桂冠法學家”的稱號。1933—1936年，施米特擔任普魯士政府成員，享有眾多學術職位，包括著名的《德意志法學家報》主編。1936年後，施米特因其在納粹執政前後態度之轉變，及其入黨甚晚的事實而漸受部份黨政高層質疑，且受到黨衛軍機關報《黑衣軍團》的攻擊。戰後被盟軍逮捕並移送至紐倫堡國際軍事法庭應訊，卻未被起訴而獲開釋。施米特後因拒絕與西德政府“去納粹化”政策妥協而被永久剝奪正式任教之權利。縱然如此，施米特仍持續著書立說，對西德公眾輿論以及歐洲左、右翼知識精英發揮其影響力。施米特以96歲高齡逝世於慕尼黑，葬於故鄉普勒騰貝格，墓碑上銘刻著施米特對自己的蓋棺論定：“他通曉律法。”

施米特與馬克斯·韋伯曾有所來往，且深受其影響，部分地繼承了韋伯對現代性批判的論題，其中一個明確的傾向就是對自由主義的批判。但稱施米特為“反自由主義者”，則失之草率，有學者認為施米特對自由主義的批判是來自自由主義陣營內部的批判。

譯者：

劉毅，字春澤，中國政法大學法理學博士，北京大學法律史博士後，現為北京理工大學法學院副教授，德國法蘭克福大學訪問學者，美國哥倫比亞大學愛德華訪問學者。

張陳果，德國法蘭克福大學法學博士，現任德國不萊梅大學法學院助理教授，並獲該校博士、碩士論文執導資格。

前言

章引論五篇

一、作為秩序和場域之統一的法權

二、前全球時代的國際法

三、基督教中世紀國際法之解讀

四、論法概念的含義

五、論占取作為國際法之建構性因素

第二章占取新世界

一、初的地球分界線：從拉亞線經友好界線到西半球分界線

二、對占取新世界的辯護（維多利亞）

三、 占取新世界的合法資格（發現與占有）

第三章歐洲公法

一、國家成為新的國家間歐洲中心主義

全球空間秩序的主導力量

二、中世紀戰爭（十字軍東征或武力自衛）轉變為

非歧視性國家間戰爭（從阿亞拉到瓦泰爾）

三、海洋自由

四、領土變更

五、 國際法中非素與類別之概述

第四章關於新大地法的諸問題

一、整個歐洲的終占取（1885
年剛果會議）

二、歐洲公法的終結（1890—1918）

三、日內瓦國聯與大地空間秩序問題

四、戰爭意義的轉變

五、西半球

六、國際法之承認的意義轉變

七、作為現代式毀滅手段的戰爭

人名索引

內容索引

《大地的法》是施米特在國際法方面的重要論著，將其在“二戰”期間所思考的海洋與陸地的歷史衝突上升為法理學論題，提出“大地的法”這一概念為歐洲的國際法傳統辯護。本書與早年的《憲法學說》合璧，形成了施米特完整的公法理論。

——劉小楓

[施米特的論著]*具學識且*富洞見力。

——哈耶克

施米特是在一個自由主義的世界上承擔起對自由主義的批判。在此，我們是指他對自由主義的批判發生在自由主義的視界之內。他的非自由主義傾向依然受制於無法克服的“自由主義思想體繫”。

——列奧·施特勞斯

施米特乃“德國學界憲法和公法領域*重要的人”。

——阿倫特

施米特是“韋伯傳統下偉大的社會哲學家”。

——雷蒙·阿隆

施米特是“韋伯合法的兒子”。

——哈貝馬斯

施米特蒙受的是數世紀以來不為人們所承認的馬基雅維利和霍布斯的命運。

——赫爾穆特·舍爾斯基

羅馬失火時，彈琴固然要不得；然而，這個時候研究水力學理論卻完全正當。施米特屬於那種“研究水力學理論”的人，他是具有罕見信念的思想家……

——雨果·巴爾

施米特對自由主義現代性所作出的前沿性和總體性的攻擊，產生了巨大而持久的知識上的影響。由此帶來的知識和理論上的碎片，不斷地為歐洲以及歐洲以外的知識群體中的政治思想者所撿拾。事實上，可以毫不誇張地說，20世紀尚沒有哪個思想家像施米特一樣有如此多的來自不同領域的讀者群。

——揚–維爾納·米勒

基於對魏瑪共和國民主制度的分析，施米特全面思考了自由主義的理論局限，成為整個20世紀*重要、*精彩的自由主義批評家。

我們可以把施米特看作是尼采以來西方“價值重估”、通過顛覆和消解傳統而不斷自我肯定的總體方向上的*後一個重要路標。

——張旭東

今天的知識界，從德國到歐美乃至中國，施米特的思想幽靈正在徘徊遊蕩，吸引了分屬不同意識形態與知識譜繫的學者和知識分子……當然，施米特在世的時候絕不是默默無聞的學者，但對學術思想界而言，他在近二十年間的影響甚至超過了他生前*為鼎盛的時期。如果在當代談論西方思想，特別是政治哲學和法學，我們似乎逃不開施米特幽靈的糾纏。

——劉擎

施米特的價值不在於他的答案，而在於他的問題，沒有人能繞過去。左翼和右翼、自由主義和社會民主主義、獨裁者和“遊擊隊員”，所有與他爭辯的人都成了向他學習的弟子，無法繞過他那巨大的、悖論性的、危險的存在。在這張名單上，僅我們熟知的就有羅爾斯、哈貝馬斯、福柯、德裡達、德沃金，一直到齊澤克、阿甘本和哈特及內格利。

施米特“如今甚至開始蓋過韋伯的光芒”。

作為秩序和場域之統一的法權

在神話的語言裡，大地被稱為法權之母。這意味著法權和正義的三重根源。

首先，豐饒的大地在其自身之內、在其豐饒的懷抱之內蘊藏著一種內在的標準。因為，對於人類施於大地之上的艱辛和勞作、播種和耕耘，大地都用生長和收獲加以回報。每位農人都了解這一正義的內在標準。

其次，被人類開墾和耕種的土地呈現出固定的界線，各種特定的劃分通過這些界線變得清晰可見。通過田畝、草場和森林的界分，這些路徑被犁定，又被埋藏。由於田地和原野、莊稼輪作和土地開墾的分別，這些路徑被移接，又被開闢。在這些路徑之下，大地之上人類勞作所遵循的經營尺度和規則變得明晰。

第三，大地在它堅實的根基上負載了籬笆、圍場、界碑、高牆、房屋等建築。在這裡，人類共同生活的規則和場域得以彰顯。無論是家庭、血緣、出身、地位、財產的種類和鄰人的類型，還是人類權力和統治的形式，都變得公開且明顯。

以上述三種方式，大地和法權被連為一體。大地之內蘊藏著對勞作的獎賞，大地之上展示特定的界限，大地自身負載著秩序的公開標志。法權是屬於大地的，也是關於大地的。這就是為什麼詩人們在談到公正的大地時會說：正義的土地（justissima tellus）。

海洋則認識不到關於空間和法權、秩序和場域之統一的意義。盡管人類也能以勞作贏得魚類、珍珠等各樣海洋的寶藏，但這卻不同於大地用果實對人類的回報，因為後者是大地據其內在的“播種與收獲”的尺度而賦予人類的。海洋之上無法釐定田畝，自然也沒有確定的路徑和分野。海上的航船甚至不會在身後留下絲毫印跡。“波濤之上盡是波濤”。依照古希臘語charassein 對“特性”（Charakter）這一語詞所隱喻、烙印和刻畫的原初含義，海洋是沒有“特性”的。海洋是自由的。依照新的國際法，海洋不是國家疆域，它應當以同樣的方式開放給三種不同的人類活動領域，即漁業、和平航海和戰爭。這一點至少在國際法教科書上可以讀到。人們可以輕易想像海上空間衝突發生時的情形，例如自由捕魚權、某中立國的和平航海權與某海上強國自主進行戰爭的權利之間發生的空間衝突。屆時，同一海上區域將會同時變成和平勞作的場所和現代海上戰爭的控制臺。在海軍可能布雷的海域，即便交戰雙方可能在這片海上用潛艇、魚雷和戰鬥機摧毀彼此，漁業仍會在這裡安靜地進行，中立國的航船也仍會在這裡自由地航行。

這就已經涉及一個復雜的現代狀況。起初，在海上大帝國建立之前，“公海自由”這句話很好理解，無非是指海洋即自由戰利品的自由區域。在這裡，海上的強盜—海盜們憑良心干他們“邪惡”的營生。要是走運的話，他們就能在豐厚的戰利品中找到對勇敢冒險馳騁海上的獎賞。海盜（Pirat）這個詞源自希臘語peiran，意指考驗、嘗試和冒險。沒有哪個荷馬的英雄會愧為這樣勇猛而敢於試練自己命運的海盜之子。因為在坦蕩的海洋上，沒有圍籬，沒有界線，沒有圈定的區域，沒有神聖的場域，也就不存在法權和財產權。很多民族棲身於山區，遠離海岸線，對海洋卻仍然保有一種古老和虔誠的敬畏。維吉爾（Virgil）在其《牧歌集》第四篇曾預言，在將要來到的快樂的時代裡，航海將不復存在。是的，在我們基督教信仰的聖書裡，在聖約翰的啟示錄（Apokalypse）中，也能讀到一個全新的、被罪惡清洗過的地球：其上不再有海洋的覆蓋，? θ?λασσα ο?κ ?στιν ?τι［海也不再有了］（［中譯者按］《新約·啟示錄》21：1）。陸地民族的法學家們也了解這種對海洋的懼怕。這一點在16 世紀西班牙和葡萄牙的某些著者那裡尤其明顯。意大利的著名法學家和人文學家阿爾恰托（Alciatus）曾說過，海盜是一種具有緩宥情節的犯罪。Pirata minusdelinquit, quia in mari delinquit［海洋之上沒有法律］。

直到海上帝國（See-Reiche/maritime
Imperien）—希臘語稱之為海上霸權（Thalassokratien）—誕生之後，海洋的安全和秩序纔得以產生。海上秩序的侵擾者一並淪為暴徒和罪犯。海盜被宣告為整個人類的敵人—“人類之敵”（hostis generis humani）。換言之，海上帝國的掌權者將其視為賊寇並驅之而後快，剝奪其權利與合法性。自由海洋空間之內的法權擴張乃世界史上的重大事件，具有壓倒性意義。我們稱之為“奪取海洋”。亞述人、克裡特人、希臘人、伽太基人和羅馬人在地中海，漢薩人在波羅的海，英國人在全球四海—分別贏取了海洋。正如一位英國作家所說的：“必須掌握海洋，必須占有海洋。”而在人類權力手段和空間意識發展的晚近階段，占有海洋纔成為可能。

相對地，陸地法權的重大初始行動仍是“場域化”（Ortungen）：占取、築城、建立殖民地。在中世紀時期伊西多爾（Isidor vonSevilla）《詞源》（Etgmologia）的一個定義裡—這一定義曾被收入著名的《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani，約1150 年）的部分—國際法的本質曾被具體確定為：

Jus getium est sedium occupatio,
aedificatio, munitio, bella,captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis,
induciae, legatorumnon violandorum religio, connubia inter alienigenas
prohibita.［萬民法包括占取、建城和防御、戰爭、囚禁、拘禁、逃脫囚禁、結盟與和平協定、停戰狀態、不傷害使節以及禁止異族人通婚。］

占取（Landnahme）被排在位。但是這裡並沒有提及海洋。在《查士丁尼法典》（Corpus
Juris Justiniani）中（例如《學說彙纂》“語詞的含義”第118 條）也可以找到相似的定義，即國際法在本質上包括交易和交通（即商業/ commercium）、戰爭、民族差異、帝國（Reichen）和劃界。對這些定義作比較和歷史維度的考量是有價值的，比現代教科書停留在所謂規則層面的概念陳述來得更有意義。

盡管這些都是中世紀時期關於國際法之內容的規定和外延的列舉，但是這些非常具體的定義直到今天仍然極富啟發性。與占取和築城相連的，往往是對可利用之土地初的丈量和分配。如此便產生了初的尺度，其中包含了所有更進一步的標準。所有根據部落或民族之占取而劃分的國家，就土地而形成的法律關繫，以及所有以城牆自衛的城市或新興殖民地所修建的設施，都是經由這一初始行動而確定下來的。所有根據本源性的法權與屬地性的正義而做出的判決也都來源於土地。因此，我們首先考察作為法權基礎之原初行動：占取。

占取從兩個方向上奠定了法權的基礎：向內和向外。向內，即在占取的集團之內，與土地之初分割和測定相連的占有關繫和財產關繫得以創設。經由這一初的土地劃分所產生的，是公有財產還是私有財產，是群體財產還是個體財產，是僅有其中之一還是兼而有之，是否進行了以地籍冊為據的土地測量，是否有土地登記簿的設立，這都是較為晚近的問題了，涉及以共同占取行動為前提並由之產生的諸多分疏。歷史的真實中所有可想像的可能性與關聯性都是從合法資格和財產資格而產生的。即便初始的分地行動所奠定的是純粹個體性的私有財產或是團體性的家族財產，這些財產也仍舊取決於共同的占取行動，法律上也仍舊是從這一共同的初始行動推導而來。由此，每一個占取行動都向內創設了一種整體性的共同體的上位財產，雖然後來的劃分並不隻限於共同體財產，而是徹底承認了“自由的”個人之私有財產。

向外，占取的集團往往和其他奪取土地和占有土地的勢力相對立。這裡的占取以兩種不同的方式展示了同一個國際法上的合法資格。要麼從某個地區占有迄今無主的土地—意指對占取者而言該土地尚無公認的主人或領主，要麼是從舊有的領主或主人處獲取土地進而易主。不難理解，相對於後者而言，獲取無主土地意味著一個不同的更加簡單的法律問題。

無論向內還是向外，占取都是首要的合法資格（Rechtstitel），其後所有的法權一概由此而生，以此為據。土地權利與土地成果，土地捍衛與土地征伐，莫不以占取為前提。公法與私法之別，也是占取之後纔有的事。公法私法之重大分疏的根本條件因占取纔得以創設。如此，占取就具有了法律視角內之“類別化的特征”。對此，康德（Immanuel Kant）曾在他的法哲學裡明文闡釋。他認為“（土地的）所有者”（Landesherrschaft）（《法哲學》第二部分第49 節），抑或—采用他認為更貼切的稱謂—“統治者”（Obereigentum），是所有權及一切其他公權力與私權利之可能性的條件。無疑，康德將其非歷史性地建構為一個純邏輯式的“市民團體理念”。在我看來，“上位財產”和“土地統治”
這兩種表述都不適用，因為兩者都依賴於（其後纔出現的）公法與私法之區分。今天的大多數法律人都會將“上位財產”首先理解為私法意義上的所有權（dominium），而將“土地統治”理解為公法意義上的權力和統治（imperium）。這取決於兩個方面：首先，我們必須將占取認定為一個法律發展史上的事實，是一個重大的歷史事件，而非一個思維構建的空洞概念。在真實的歷史裡，這類占取事件常常伴隨著喧囂和混亂。它曾在洶湧的民族大遷徙和攻城掠地的過程中頻頻發生，也曾在國家成功的御敵主張中被表達為對國土的權力。其次，不能忽視的是，占取這一對內對外的根本性進程，是先於公私法之分、“統治”和“所有權”之別而發生的。無論對外（對於其他民族）還是對內（對於國內的土地和財產秩序），占取都是一個建構性法律秩序的原型。它創設了一項迄今為止在完整、廣泛的意義上為根本的土地法權理由。

占取，這種基於土地的初始理由，是一切法權的根基，是一切空間與權利、秩序與場域的連接點，無疑會在法哲學上備受重視。維柯（G. Vico）說，人類個法權是英雄們以土地法（Agrargesetze）的形式獲取的。在維柯那裡，土地的分配和劃分（la Divisione deiCampi）是宗教、婚姻和避難庇護之外所有人類法權和人類歷史的第四大組成因素。為了避免造成“占取無非事關神話學的法律古董”的印像，我要在此援引兩位17、18 世紀更新更現代的法哲學家洛克（John Lock）和康德。洛克認為，政治權力的實質首先是土地管轄。洛克按照中世紀時期的語言，將土地管轄完全理解為統治暴力的權威。在他看來，土地的占有取得即是土地管轄者對土地的征服。“統治”首先是對土地的統治，然後纔是對土地上居民的統治。威廉一世之諾曼征服（1066 年）對英格蘭的占取所造的聲勢影響，在純理論和法哲學的記述裡至今仍舊顯赫。英人洛克通常以現代理性主義者名世，實際也深受中世紀封建土地法傳統的影響。1066 年占取法權建立之後，這一傳統仍得以傳承。康德法理學—正如上文中土地上位財產理論所證—在哲學基本含義的出發點乃是：一切財產權和法權秩序都是由土地決定的，都源於整個大地之土地初的獲取。康德指出：“初獲取的物不是別的，正是土地。”康德這裡所說的“區分土地之上非此即彼的分配法則”，既非晚近國家建構意義上的實證法，也非後來國家憲法之合法性繫統意義上的實證法；而是完全具體化的、歷史性的、政治性的事物之真正的核心問題，即“占取”。

每個定居的民族、每個政體和每個帝國的歷史開端，無不以某種形式存在著占取這一建制過程。每個的開端亦是如此。占取對於建基其上的規則是理所當然的歷史性前提。它包括了空間上的原初規則以及所有其他具體秩序和法權的淵源。對於歷史的意義世界，它是根基。正是從這一根本性的法權理由出發，然後纔導出進一步的財產和占有關繫：共有財產抑或私有財產，公法的或私法的、社會法的或萬民法的占有和使用形式。占取這一源頭孕育著—用赫拉克利特（Heraklits）的話來說—所有的法權、規制及命令的頒布與出臺。

迄今為止的國際法歷史就是一部占取的歷史。到了某個特定的時間，對海洋的奪取也附加其上。這時，大地的法，便以穩固的土地和自由的海洋之特定關繫為基礎建立起來。今天，無論是穩固的土地還是自由的海洋，其自身內部和相互之間的聯繫，都被一宗新的空間事件—控制天空—急劇地改變著。發生改變的不僅僅是領土主權的維度，不僅僅是人力、交通和通訊手段的功能與速度，更是“效率”的內容。“效率”一詞總是有其空間性的因素。對於占取和占領也好，對於設壁壘或封鎖也罷，它始終是一個重要的國際法概念。保護與服從的關繫，政治和社會權力的結構本身及與其他權力之間的關繫，也都由此而發生了改變。人類空間意識和全球秩序的新局面被打開了。

從本質上說，前全球時代的秩序是地域性的，即便它也包含制海（Seeherrschaft）和海上霸權的部分。當地球次被歐洲人以他們的地球意識去理解和丈量的時候，原初的地域性世界就被這個地理大發現的時代所徹底改變了。初的“大地法”隨之誕生。其基礎是陸地空間秩序與海洋空間秩序的特定關繫，四百年來負載著歐洲中心主義的國際法，即“歐洲公法”（jus publicum Europaeum）。到了16 世紀，是英國人邁出了從陸地生存到海洋生存的步。在接踵而來的工業大革命中，大地又被全新地理解和丈量。工業革命生發在向海洋生存邁出了步的國家，這一點至關重要。這裡有一個我們可能窺探大地法之秘密的關鍵。迄今為止隻有一位哲人—黑格爾—走到這個奧秘的近旁。我要引用他的話作為對篇引論的總結：“正如家庭生活原則的條件是大地、土地（fester Grund）和耕地（Boden），對於工業化，海洋乃是其由內向外生生不息素。”

這句引言對下一步的推斷很有意義。但我們首先要意識到一個實質性的區別：人類憑借技術在地球上建構工業化和技術化的世界構架，究竟是以陸地生存還是以海洋生存作為其基礎。今天正在變成現實的是，天空對於海洋以及很大程度上甚至也包括大地的侵蝕，人類把自己的星球轉化為原材料倉庫和航空母艦的聯結體。新的友好界線正在形成，但界線的另一方成為原子彈和氫彈的攻擊目標。盡管如此，我們仍懷有希望，希望能找到大地之意義，希望終在大地之上駐足的仍是和平。