A股強責任時代下的幾點思考
近日, 康美藥業特別代表人訴訟案件 (以下簡稱康美案) 一審判決出臺, 巨石落地, 一石激起千層浪。
康美案是新 《證券法》 實施以來按照 《證券法》 第95條第3款提起的例特別代表人訴訟, 是由中證中小投服中心作為代表人起訴的例案件, 其創造了多原告人數 (52000餘人)、 民事賠償金額(24.) 的證券民事賠償訴訟新紀錄, 是中國證券市場投資者保護制度發展歷史上一項具有裡程碑意義的事件。
A股強責任時代的來臨
新《證券法》 自2020年3月1日實施以來, 圍繞全面提高違法違規成本、 從嚴打擊證券違法的決心和力度已逐步顯現, A股強責任時代來臨。
2021年7月, 中國證監會通報了適用新《證券法》進行虛假陳述信息披露違規處罰的三宗典型案例 (宜華生活、 廣東榕泰、中潛股份), 分別對實際控制人、高管等處以2至4不等的行政罰款,“信披違規60 萬”處罰的歷史一去不復返。
回到康美案, 廣州市中級人民法院對康美藥業作出的一審判決中, 上市公司需承擔24.的民事賠償, 同時對包括實控人馬某田在內的21名有關責任人以及審計機構明確了相應的責任承擔比例。 其中, 實控人馬某田等6人承擔100%, 廣東正中珠江會計師事務所及其合伙人、簽字會計師楊某蔚承擔100%; 其他的董監高分別承擔20%、10%、5%不等的責任, 其中獨立董事江某平、 李某安、 張某承擔10%連帶責任 (約2.), 獨立董事郭某慧、 張某1承擔5%連帶責任 (約1.)。
根據有關公告, 廣東省佛山市檢察院於2021年10月27日對馬某田以犯違規披露、 不披露重要信息罪、挪用資金罪、操縱證券市場罪, 向佛山中院提起公訴。2021年11月17日, 佛山市中級人民法院對馬某田等12 人操縱證券市場案公開宣判。馬某田因操縱證券市場罪、違規披露、不披露重要信息罪以及單位行賄罪數罪並罰, 被判處有期徒刑12年, 並處罰金人民幣1。2022年1月10日, 廣東省高級人民法院維持原判。由此可見, 證券市場違法違規的立體追責體繫已經形成。
行政處罰金額大幅提升、代表人訴訟制度逐漸成熟、刑事違法刑期提高三個制度性優化的基礎, 切切實實對證券市場的違法違規行為提供了充足的彈藥, 宣告A股強責任時代的來臨。
康美案後獨董還能“獨善其身”嗎?
根據康美案判決, 6名獨董承擔的賠償, 這對於任何一個自然人而言都是 “滅頂之災”。
2022年8月16日是中國獨董制度誕生21周年的日子,20年來這一制度幾乎沒有任何變化, 但是責任卻陡然提高到常人無法承受的地步。 筆者此前撰文指出, 當前的獨董制度面臨著幾對典型的矛盾: 較低的綜合收益和較高的職責之間的矛盾; 較低的話語權和較高的社會期望之間的矛盾; 較低的參與性與較高的專業素養要求之間的矛盾。 這一判決對整個獨董制度而言又是一次巨大的震動, 當然也再次提供給我們一個觀察和思考的重要機會。
針對康美案對獨董的處罰, 筆者認為還是值得為獨董說幾句話的, 特別是我國獨董制度的運行已經陷入了難以回轉的境地, 如果不從整體上解決制度設計, 單純去苛責獨董或者處罰獨董, 終隻會導致 “劣幣驅逐良幣”。獨董面臨著以下幾個方面的現狀。
, 獨董缺乏足夠的履職激勵, 以滬深兩市2021年年報的數據來看, 獨立董事平均年薪約 9. 3&nbs, 多年來上漲幅度有限, 隨著整體物價和房價等的提升, 一年左右的獨董薪酬對於較高素質的專業機構專家而言已經缺乏足夠的吸引力。
第二, 獨董的知情權保障不足。對於上市公司的獨董而言, 參與公司治理的前提是了解公司具體的經營狀況, 但是獨董時常反映缺乏了解公司信息的渠道, 也出現了多起獨董因為知情權無法得到保障而辭職的案例。
第三, 獨董的履職時間和履職要求不甚明確, 目前獨董多兼職數量是5家, 如果按照目前每年每家上市公司平均召開 10 次董事會來計算 (5次為現場召開), 每年一名兼職滿5家的獨董有25個至30個工作日需要參與到本職工作以外的上市公司會議和考察中, 還不包括對相關文件和報告的審議時間, 同時由於缺乏具體的履職要求, 獨董盡責目前隻能依靠自覺。
以上這些問題追根溯源是獨董制度在我國的適用性問題。 獨董制度起源於美國, 從 20 世紀 50 年代起, 美國上市公司獨董占比已超過 50%, 到2019 年美國標普500 上市公司的董事會中獨董占比超過85%, 並且有大量上市公司的獨立董事占據了公司董事會的絕大多數, 這一治理現狀與美國的股權結構 (大股東平均持股比例約為 10%) 狀況密不可分, 也和公司治理各項配套制度密不可分。
反觀 A 股市場, 相關制度規定上市公司獨立董事占比不低於 1/3, 而A 股上市公司大股東平均持股比例超過 30%, 在股東大會平均參會比例不足 50%的情況下, 大股東在上市公司有的話語權, 獨立董事選聘幾乎完全掌握在大股東手中, 此時獨立董事是 “被花瓶” 的, 很多時候難以撕下臉面去跟提名他們的大股東進行 “抗爭”, 把 “維護中小股東利益” 的使命寄希望於獨董顯得過於理想化。
董責險能否成為救命解藥?
康美案判決出爐, 隨之而來的是關於董責險的話題再次成為熱議, 到底怎麼買、值不值得買、買了能不能保? 這些都是上市公司關心的話題, 因為有風險存在的地方的確就有保險分散的必要。中國 A 股董責險到底是個什麼情況呢? 筆者對 2019 年末新 《證券法》 出臺後上市公司董責險購買披露的公告 (共 442 家上市公司) 進行了統計, A 股上市公司購買董責險的保費支出主要在 30&nbs至 ,保額大致在 5000&nbs至 1&nbs左右, 總體而言, 費率處於比較低的狀態。
從國際上董責險的覆蓋率而言, 境外的上市公司董責險覆蓋率幾乎是100%, 而平均的保險費率已經達到 15%左右, 遠遠超過了 A 股的水平。可以預見的是, 隨著康美案的判決以及整體的違法違規成本提高, 未來董責險在A 股市場一定還有非常大的發展空間。 但是, 具體分析目前董責險在 A 股市場發展緩慢的原因可能有以下幾個方面。
, 保險條款復雜, 大多數為外文翻譯, 無法滿足 A 股市場的實際需要。 目前, A 股董責險條款大多為上市公司在境外上市時購買的英文版本董責險的直接翻譯條款, 語境和措辭方面與 A 股市場的實際情況存在一定差異, 導致很多上市公司因為看不懂條款而不敢買。 當然, 目前國內也有個別保險公司推出了符合 A 股語境的保險條款, 並進行了一定的優化,效果仍有待觀察。
第二, 實際賠付案例少, 難以形成良好的示範效應。 由於對董責險的購買和賠付等情形不屬於強制披露的範疇, 因此即便有公司真正獲得了董責險賠付, 可能也出於各種原因而不願意披露, 但是從筆者了解的情況看, 過去 20 多年來, 賠付案例極少。 沒有賠付案例會導致上市公司對於董責險購買後賠付的信心不足。
第三, 長期以來違法違規成本較低, 且被查處和發現的概率較低, 上市公司購買動力不足。 實際上, 在新 《證券法》 頒布之前, 上市公司董監高的履職風險即便存在, 大多也隻是聲譽風險, 實質的金錢損失太少以至於不值得用一個相對復雜的董責險進行分散。
隨著強責任時代的來臨, 筆者認為董責險必須得到上市公司的重視,同時保險公司也必定會進行一定的優化。簡言之, 董責險對於故意違法犯罪或重大過失造成的損失是不保的, 但是董責險在美國得以廣泛采納有兩大制度因素: , 美國的訴訟法律費用是上市公司遭遇違法違規後極大的一筆開支, 而購買了董責險可以在公司被調查之日開始即享受由保險支付法律服務費用, 幫助公司進行相應的調查和抗辯工作; 第二, 美國大多數證券違法行為都是通過和解進行結案的, 因此保險公司對於非故意造假形成的民事賠償通常都會給予賠付。
回到 A 股市場, 以康美案為例, 目前董責險賠付的一大障礙在於, 大多數的民事賠償都以中國證監會行政處罰為前提 (至少在特別代表人訴訟案件中仍采用行政處罰前置), 而在行政處罰決定書中, 通常會將包括獨董在內的非執行董事認定為存在重大過失等情形, 且由於存在行政處罰,導致觸發董責險的除外條款。 因此, 筆者認為, A 股市場董責險未來一定要進行改造, 應當突出保險公司對違規發生後法律服務費用的提供, 同時對非故意違法的責任人員進行賠付的明確約定。
但在總體制度規範不變的情況下, 獨立董事們會選擇辭職嗎? 辭職以後, 制度不改, 上市公司又去哪裡找更多的獨董呢? 這或許隻是公司治理、 證券監管總體變革時代的一個縮影而已。
2022 年 3 月, 新 《證券法》 實施滿兩周年, 在制度和實踐層面得到全面落實, 涉及注冊制、 信息披露、 投資者保護、 上市公司收購、 證券違法處罰、 特別代表人訴訟等首創制度依次落地, 為資本市場改革發展奠定了良好的法制基礎。 本書圍繞新 《證券法》 實施以來的配套制度與監管實踐, 以上市公司為核心視角, 以數據和案例為依托, 期待為資本市場的實務工作者和研究者提供參考。
本書為浙江天冊 (深圳) 律師事務所資本市場爭議解決團隊的集體智慧結晶, 參與本書寫作和策劃的成員包括金祥慧、董勝堂、景海蓉、黃捷、方榮傑。
本書為實務工作之餘的學習與梳理, 難免掛一漏萬, 敬請各位讀者批評指正。
是為序。
