緒論 法律的盡頭是政策/

上編 理論與工具/

章 規制研究的可適用性：以集體勞動關繫法學為例/

第二章 比例原則的應用(Ⅰ)：勞動規章法律定性方案的選擇/

第三章 比例原則的應用(Ⅱ)：法定在職競業限制義務的存廢/

中編 歷史與比較/

第四章 中美供給側結構性改革的勞動法內涵/

第五章 美國勞動法制的三次調整與啟示/

第六章 美國工會的當下困境與歷史溯源/

下編 場景與節點/

第七章 平臺用工規制的歷史邏輯/

第八章  平臺用工規制的個案解析/

第九章 女性就業中的算法歧視/

征引文獻/

後記/

法律的盡頭是政策

本書探討法律和政策在調整勞動關繫時所扮演的不同角色，嘗試回答如下問題：勞動法與勞動政策之間，存在怎樣的聯繫？緒論分為三節，依次討論為何研究這個問題(Why)、如何研究這個問題(How)，以及初步的研究結論(What)。

一

為什麼研究勞動法與勞動政策的關繫？首先是因為當代中國勞動法的三次重要轉向，都是以這一關繫的變遷為動力。理解了勞動法與勞動政策的互動方式，就掌握了當代中國勞動法演進規律的密碼。

當代中國勞動法的次重要轉向，始自1978年鄧小平提出制定工廠法和勞動法，訖於1995年《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)施行。勞動法從無到有，誕生在勞動體制改革的探索之中，履行了改革、開放和搞活政策的職能。政策的主要目標在於盤活勞動力資源，將之投入勞動市場，使之成為經濟發展的重要助力。政策的主要手段是國家放權：賦予用人單位以用人自主權，賦予勞動者以自主擇業權，以勞資合意代替國家管制，作為職場秩序的主要來源。正如《勞動法》之表述，就是要“建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度”(第1條)。這一階段的勞動法更多的是作為“勞動力法”而存在，是把勞動力從勞動者分離出來並改造為市場要素的法律機制。

當代中國勞動法的第二次重要轉向，始自《勞動法》的早期實施，訖於2008年《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)等三部勞動立法的施行。勞動法從簡到繁，轉變為構建和諧社會、推行和諧勞動關繫政策的工具。政策的主要目標在於緩和勞資矛盾，使得勞動者公平享有發展成果，並且發揮擴大內需、拉動經濟增長的間接作用。政策的主要手段是國家干預：在程序上確保勞資雙方的公平締約(如規定誠信協商義務、建立集體協商機制)，在實體上確保勞動者工作的穩定和體面(如實施嚴格的解雇保護制度、提升勞動基準)。正如《勞動合同法》之表述，就是要“構建和發展和諧穩定的勞動關繫”(第1條)。這一階段的勞動法更多的是作為“勞動者法”而存在，是把勞動力還原到勞動者身上並承認為人格要素的法律機制。

當代中國勞動法的第三次重要轉向，始自2008年全球金融危機，至今仍在進行。如果將前兩次轉向視作勞動法發展的正題和反題，那麼新一次轉向已經顯露出合題的趨勢。法律怎樣將“勞動力”與“勞動者”兩大主題統一於“勞動”？勞動法怎樣纔能既服務於經濟政策，又服務於社會政策？看似相互矛盾的兩極，必須在法律框架內合二為一，這種張力是近十餘年間中國勞動法發展變化的動力所在。其中，平臺經濟等新經濟業態的崛起，一方面提供了大量就業機會，為經濟發展注入了新動能；另一方面也深刻改變了職場的面貌，使得大量勞動者遊離在勞動法的保護範圍之外，這就不可避免地成為張力的釋放點，也為勞動法提供了新的生長點。

回望當代中國勞動法的發展歷程，既能清楚地看到政策驅動法律發展的邏輯，又能找到法律反思、約束乃至批判政策的痕跡。一部當代中國勞動法的歷史，就是勞動法與勞動政策不斷互動、共同生長的歷史。理解歷史、關照當下、展望未來，都需要解碼法律與政策的辯證關繫，這是本書寫作的目的之一。

本書研究勞動法與勞動政策關繫的另一個原因是：當代中國勞動法學的三次重要爭論，都是以這一關繫為焦點而展開的。理解了勞動法與勞動政策的互動方式，就把握了當代中國勞動法學的線索和脈絡。

當代中國勞動法學的次重要爭論，表面上的爭點是《勞動法》的對人適用範圍問題，實質上的焦點是勞動體制改革政策的推進節奏問題。種觀點主張將《勞動法》所建立的新的勞動關繫模式推廣到全體勞動者，實現對人適用範圍的“全覆蓋”；第二種觀點主張放慢改革步伐，僅在企業職工中適用《勞動法》；第三種觀點則取折中立場，原則上支持改革的推進，但是尚未涉及諸如公務員、事業單位工作人員等改革的“深水區”，留待以後解決。終，第三種觀點獲得立法的采納。時至今日，勞動體制改革的任務仍未徹底完成，《勞動合同法》關於事業單位工作人員“依照本法有關規定執行”(第96條)的規定，以及《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱《公務員法》)關於聘任制公務員的規定，都是進一步改革的動向，而爭論也可能被再度激活。

當代中國勞動法學的第二次重要爭論，表面上的爭點是《勞動合同法》的保護對像問題，實質上的焦點是經濟政策與社會政策在勞動法上的關繫問題。一種觀點主張勞動法單純保護勞動者的利益(“單保護”)；另一種觀點主張勞動法同時保護勞資雙方利益(“雙保護”)，部分學者還主張在“雙保護”的基礎上向勞方傾斜(“傾斜保護”)。圍繞《勞動合同法》的大討論成為當代中國勞動法學的高光時刻，也在很大程度上促進了全社會對這一學科的承認和關注。終，“單保護”被寫入立法目的，而關於勞動法是否及如何實施經濟政策、《勞動合同法》是否妨礙經濟發展的爭論從未停息。

當代中國勞動法學的第三次重要爭論正在成形，表面上的爭點是勞動法的公法和私法屬性問題，實質上的焦點是勞動法要不要繼續容納勞動政策變遷的問題。一種觀點主張勞動法是“特別私法”，提倡引入民法和勞動法教義學來周延勞動法的體繫，“勞動法學研究應實現從法外視角向法教義學研究並重的轉換”。這種觀點可能將勞動法目前所承載的勞動政策固定化、教義化。另一種觀點主張勞動法是“特別公法”，應從“政法關繫”的法外視角研究勞動法。這種觀點希望保留勞動法包容勞動政策新變化的空間。這場爭論並非法教義學與社科法學之爭在勞動法學的簡單投射，而是關繫到勞動法與勞動政策如何互動，從而在一定程度上延續了前兩次爭論的主題。

回望當代中國勞動法學的發展歷程，雖然學人有迭代、爭點有變化，但是法律與政策的關繫問題一直居於討論的中心。這種現像不是偶然的，它反映了勞動法學界對於勞動法發展動力和演進規律的(即使是下意識的)認識。勞動法學既要面向實踐、解讀法律制度，又要面向學術、對接其他學科。對於法律與政策關繫的研究，正是勞動法學對接行政法學、憲法學和法律理論的接口。這是本書研究該問題的後一個原因。

法律與政策的關繫問題是勞動法學與行政法學的接口。傳統行政法學以行政行為的合法性審查為中心，與勞動法學鮮有交集；而當代行政法學增添了規制研究，引入了合理性審查，為與勞動法學展開對話提供了契機。絕大多數勞動政策都是對社會經濟生活的某種規制，規制研究的框架不難帶入勞動法與勞動政策的關繫之中。本書章就探討了這種帶入的可行性。

法律與政策的關繫問題也是勞動法學與憲法學的接口。勞動法學的諸多爭論都涉及勞動法應當服務於哪些政策目標，而政策目標的體繫恰恰由憲法設定。這意味著憲法學可以、甚至必須成為勞動法學爭論的調解者。我在關於中國勞動憲法的專著中，將憲法為勞動法所設定的政策目標概括為生計、民主、平等、光榮和效率。本書關於比例原則的討論也可以看作對於如何協調政策目標之間關繫的探討。

法律與政策的關繫問題還是勞動法學與法律理論的接口。當代中國法律理論的重要爭論發生在法教義學與社科法學之間，或者更寬泛地說，發生在“就法論法”與“法外說法”兩種研究進路之間。如前所述，對待政策的態度是檢驗兩種進路的試金石：“就法論法”的進路較為排斥政策分析，至少不願意對法律已經容納的政策因素再作變動；而“法外說法”的進路則對政策分析持更為開放的態度。兩種進路的爭論，在相當程度上復刻了百年前發生在大洋彼岸的、法律形式主義與現實主義的論爭。後者以合題而告一段落，而美國勞動法學正是誕生在合題之中。這為當代中國勞動法學的發展提供了足夠的想像空間。

總之，法律與政策的關繫問題是當代中國勞動法學的核心議程。它的學術地位不是人為提升的，而是理論對於實踐的客觀反映，也是法學各分支走向交融的大勢所趨。多年來，勞動法與勞動政策的關繫廣受關注，但是鮮少獲得集中的、正面的討論。本書就嘗試捅破這層窗戶紙，談談“許多法官和律師先前都曾感受到，但又從來不曾細致琢磨透的問題”。

本書正題“知向誰邊”，語出詞《浪淘沙·北戴河》，是“不知道向何處去”之義。2013年初，我回母校北京大學法學院應聘，學院希望我把勞動法的研究做好。母校是認真的，我也是認真的。從那以後，“我的勞動法研究向何處去”這個問題，就時時縈繞在腦海中，帶來了點滴的悲欣與焦慮，主宰了學術生涯的開端。大致說來，我嘗試了四個研究方向：一是把勞動法與法社會學結合起來，講述中國勞動法、特別是反就業歧視法的“變法”故事，從中抽取法律改革與社會改革的經驗。主要的成果是博士學位論文《中國之回應型法律改革：以反就業歧視法為例》和專著《川上行舟：中國平等就業法引論》。二是把勞動法與法律史學結合起來，講述美國勞動法學在法律現實主義與法律形式主義的“合題”之處誕生的故事，從中抽取學科發展的經驗。主要成果是專著《美國勞動法學的誕生》。三是把勞動法與憲法學結合起來，以憲法關照勞動法上的“爭點”和“盲點”，講述中國勞動憲法伴隨改革大潮而變遷的故事。主要成果是專著《如山如河：中國勞動憲法》。四是把勞動法與行政法學和政策研究結合起來，講述中國勞動法在法律與政策之間遊走前行的故事。主要成果就是本書。方向如此之多，既是興趣使然，也表明“知向誰邊”的問題尚無定論。書名是我與左亦魯老師討論得來的，他本想留給自己的作品，但還是慷慨地成全了本書。這斷不是一餐高嘌呤的“羊圍脖”能夠報答的，我大約需要把下一本專著題獻給他。就像阿克曼教授為《我們人民：民權革命》撰寫的獻詞：“獻給費斯：卓見、盛德、篤行”。

不過，這本書的獻詞，我要留給愛妻笑岑。正是笑岑給了我為關鍵的啟發，幫助我尋找到貫穿各章的線索，將本書從“文集”提升為“專著”。本書各章基本是按照寫作時間順序排列的。剛回國時，我嘗試把勞動法的重大問題逐一理論化，建立一繫列“中觀理論”，再從中抽像出涵蓋整個部門法的基本理論。做了兩個問題(即第二章和第三章)之後，發現比例原則似乎是個通用的工具，但是工具背後的問題意識還很模糊。因為留學美國的經歷，我受邀撰寫了多篇涉及美國勞動法和中美比較的文章(即第四章至第六章)。經濟政策對於勞動法的牽引作用令我印像深刻，法律與政策關繫的主題呼之欲出，但是還沒有捅破窗戶紙。完成“臨門一腳”的是關於新業態勞動關繫的研究(即第七章和第八章)。這個領域的變化很快，而幾乎每一點變化都是政策調整的結果。法律與政策的關繫以前所未有的清晰方式撲入我的眼簾，促使我用這條線索反思全書的研究，乃至中國勞動法和勞動法學的整個發展歷程(即緒論)，終於豁然開朗。至於其他篇目(即章和第九章)則是頓悟後的餘波了。

頓悟是笑岑帶給我的。她在互聯網大廠從事法務工作，自從相識就開始跟我談業務，戀愛的時候也談，結婚以後更是無日不談。因為父母的緣故，我熱愛工作，也喜歡聊工作，更熟悉一家人相互做“同行評議”的場景，所以總是和笑岑樂在其中。她是個聰明的姑娘，善於把復雜的問題簡單而尖銳地呈現出來，再變成一段段故事講給我聽。上天垂憐，派她在生活上照料我、在學術上啟發我，用一個個問題刺激我開動腦筋，直到本書問世。因為笑岑，生活和學術都有了享受的滋味——時時享受，天天享受，好好享受，多多享受！

在這本書的後，我想和讀者分享一段記憶猶新的學術經歷。那是剛回國時，我曾經向張守文教授請教學問。老師談了許多，我努力記在心裡，回到辦公室後總結成四句：

開新篇，不爭論。走大路，專學術。

看歷史，作比較。大平臺，多學科。