卷
民法典與民法基礎理論篇
中國民法的現代化與中西法律文化的整合
就《民法總則》與民法典各分編的銜接問題提幾點想法
對民法典編纂中幾個問題的看法
當代中國民法的基本體繫、挑戰與發展趨勢
——為《民法》一書所寫的導論
關於我國民法制度中有爭議的一些具體問題
關於民法典制定問題的討論
民事法律行為的基本理論
代理制度的基本理論
《民法總論》提綱
對制定民法典的幾點看法
守成與創新
——對制定我國民法典的幾點看法
漫談民法走勢和我國民法典的制定
我國制定民法典的立法背景和基本架構
我國民法典制定幾個必須重視的問題
制定民法典的指導思想及其體繫構想
我國當前民商法研究的幾個重要問題
21世紀民法展望
中國民事法概覽
現代民法的發展趨勢與我國民法典立法體繫的構想
中國民法的歷史、現狀與未來
論社會主義市場經濟與民法的完善
——紀念《民法通則》頒行10周年
市場經濟體制下經濟法與民商法的關繫
——讀漆多俊先生新著《經濟法基礎理論》
民法與商品經濟發展
《資本論》與民法的幾個問題
論文合作者

第二卷
主體制度篇
法人制度的基本理論和立法問題之探討（上）
法人制度的基本理論和立法問題之探討（中）
法人制度的基本理論和立法問題之探討（下）
關於民法總則主體立法的探討
法人責任形式與我國民事主體制度的構建
法人制度若干問題
對法人制度基本問題的思考
民事主體功能論
——兼論國家作為民事主體
民事主體制度的歷史發展、哲學思想和制度構建
論國家在市場經濟下的民事主體地位
合伙民事主體地位的再探討
試論企業租賃當事人的主體資格和地位
民法通則與合伙民事主體地位
法人本質論
論法人的違法行為
略論法人的責任能力
試論法人的機關、意思和過錯
合同債法篇
羅馬法契約自由思想的形成及對後世法律的影響
經濟學視野下的契約法研究
違反信息義務應適用侵權責任還是合同責任？
對保證保險性質的基本認識
日本環境侵權民事責任研究
侵權損害賠償的幾個理論及實踐問題
第三人侵害合同締結的侵權責任論綱
論附條件買賣買受人期待權效力的擴張
——兼論其在破產法上的影響
三個合同、兩個仲裁與一個標的
淺評我國統一合同法的制定和發展
關於統一合同法的制定及其主要內容
我國新《合同法》介評
關於起草中的統一合同法若干問題的講授大綱
關於我國制定統一合同法應該注意的幾個原則性問題
我國債法中情勢變更原則的確立
論文合作者

第三卷
物權與財產制度篇
財產權制度的歷史評析和現實思考
國家所有權的基本理論和立法結構探討
公有制下國家所有權制度的變革和完善
物權法基本體繫和有關立法問題
時間觀念的發展與時間所有權的私法構造
論私人所有權自由與所有權社會化
我國未來民法典中設置財產權總則編的理由和基本構想
解決小產權房問題的理論突破和法律路徑
——結合集體經營性建設用地平等入市進行研究
城市化應以土地財產權變革為先導
國家所有權的法律屬性和立法構想
物權保護方式的有益探索
——簡評《物權請求權制度研究》
精心修改和完善，力爭《物權法》早日頒行
物權法是構建社會主義和諧社會之法
物權法是構建和諧社會的法
人格與財產的關繫
——兼論法國民法的“總體財產”理論
對財產上法益間接損害的民法救濟:保護與限制
合伙人出資財產的法律性質刍議
物權法的定位及基本體繫分析
民法典擔保權編的立法模式研究
動產上擔保物權並存之效力順序
羅馬法財產權構造的形成機制及近代的演變
財政管理納入法制化軌道
無形財產的理論和立法問題
中國物權法的制定及其相關問題探討
不動產制度與物權法的理論和立法構造
物權法的發展與我國物權法的制定
論物權法的發展與我國物權法體繫的完善
實現國家財產所有權與政府行政權的分離
論國家企業法人的財產權性質
論文合作者

第四卷
企業制度篇
公司法人治理結構的當代發展
——兼論我國公司法人治理結構的重構
有限責任公司股東的法律救濟
消除經濟特權與實現營業自由
無店鋪直銷立法思考
改善我國公司法人治理結構
我國股份回購的現實意義與立法完善
平等與效率的抉擇
——從公司合並看公司法的價值定位
現代企業制度的當代發展
關於企業法的幾個理論和實踐問題
企業破產法的基本問題
論我國國有企業自主權的完善
——兼評歐美對中國產品實施反傾銷訴訟的不公平性
建立與社會主義市場經濟體制相適應的現代企業法人制度
中國國有企業股份制改造與股份有限公司
企業破產法適用中若干問題研究
企業集團的基本法律問題
論全民所有制企業法人的機關
我國企業破產程序若干問題探討
關於我國企業破產法若干問題的研究
論實現所有權與經營權分離的基本前提
所有權和經營權分離是企業法的靈魂
關於國營企業破產的幾個理論和實踐問題
論合伙
論我國企業法人的條件和能力
試論我國企業法人的清產還債制度
法人組織能否成為犯罪主體
試論我國實行法人制度問題
試論法人組織內部責任的劃分
法人制度的緣起和演進
試論我國法人的獨立財產和有限責任
論法人與合伙的特征與分類
論文合作者

第五卷
人 格 權 篇
人格與人格權立法模式探討
構建人格與人格權理論的哲學思考
人格權不應在民法主體制度中規定
關於我國人格權立法模式的選擇
我國人格權基礎理論與立法建構的再思考
贊同人格權在民法典中獨立成編
未來我國民法典不宜采用“一般人格權”概念
身份制度的私法構造
論私法上人格平等與身份差異
私法中身份的再發現
從身份人格到倫理人格
——論個人法律人格基礎的歷史演變
論民法個人人格構造中的倫理與技術
對私法上人格平等與身份差異問題的思考
關於人格權基礎理論問題的探討
民法上支配權與請求權的不同邏輯構成
——兼論人格權請求權之獨立性
從人格利益到人格要素
——人格權法律關繫客體之界定
關於人格權的保護體繫與立法模式問題
人權視野中的人格權
人與人格分離技術的形成、發展與變遷
——兼論德國民法中的權利能力
論作為私法上權利的人格權
運動員人格權商業利用及其法律保護
人格權的理論基礎及其立法體例
關於人格、人格權問題的討論
論法律人格內涵的變遷和人格權的發展
——從民法中的人出發
試論法人人格權及其民法保護
論文合作者

第六卷
農村農地篇
中國城市化與農村土地財產權結構的變革
關於集體土地所有權制度的改革設想
關於公有制下國家所有權和集體所有權的立法問題
農村集體土地所有權的分解與保留
——論農地“三權分置”的法律構造
農業專業合作社若干問題研究
——兼評我國《農民專業合作社法》
論集體土地所有權制度改革的目標
立法為合作社發展提供更大空間
淺議我國農村土地制度問題
集體經濟發展中的法律問題
合作制與集體所有權
農村社會進步與合作社立法
論合作制與集體所有權
關於合作社的幾個法律問題
——合作社應當成為我國集體經濟的重要組織形式
發展合作社的若干法律問題
論合作社法
其他篇
記我的老師江平先生
回憶與馬克昌教授相處的日子
借鋻大陸法繫傳統法律框架構建自然資源法律制度
社會主義的核心價值觀與社會管理創新
環境問題對民法的衝擊與21世紀民法的回應
私法與司法公正
論能源法的變革
能源法調節模式的有限市場化
有關期貨交易的法律問題
博士學習和研究的基本要求與目標
法學教育的教學方法
高等法律教育與法律職業
一部理論與實務相結合的新作
——評《知識產權的法律保護》
當前我國司法制度存在的問題與改進對策
對民間金融規範化發展的幾點看法
國家賠償法的有關問題
舊中國封建婚姻家庭制度的特點及當前婚姻家庭領域反封建殘餘鬥爭
德法共治與踐行男女實質平等
漫談民法與和諧社會
觀看學術話劇的感言
論文合作者
卷後語

序

俊駒教授是我在北京政法學院（現中國政法大學）指導的首屆研究生，40餘年來，我們亦師亦友，時間讓我們的友誼馨香而醇厚。

在俊駒教授80壽辰之際，欣聞其眾多學生自發收集、整理並出版其學術論文集，以示祝壽，我真心為俊駒高興。翻閱厚厚的論文集初稿，洋洋大觀，我頗有感觸。

首先，我感慨於俊駒對學術的專注和堅韌。縱覽論文集，早的發表於1981年，近的發表於2020年，時間跨度近40年！時間易逝，難得的卻是在時間的無聲流淌中，一個真正熱愛學術的人孜孜以求，鍥而不舍。近年來，許多很有纔華的研究者在職稱晉升後鮮有論文發表，個中原因主要還是不能忍受學術研究的異常艱辛和孤獨。走到後的，除了對學術的熱愛，更需要的是專注和勤奮。俊駒教授是為數不多的這樣的堅守者，老當益壯，愈老彌堅，在學術之路上堅定前行，碩果累累。

其次，我感慨於俊駒教授學術成果的豐富和研究質量的高水準。其學術之論，涉及我國民商事基本制度，涵蓋民事法的絕大部分領域。例如，其對法人制度、合伙制度、合作社制度、民事主體功能等方面的研究，豐富了我國民事主體制度理論；對無形財產、集體所有權的研究，深化了我國財產權理論，為完善中國特色的財產權體繫貢獻了

智慧；對人格權的研究獨樹一幟，為建立中國特色的人格權制度貢獻良多；對民法典體繫、民法現代化與中西方法律文化整合的研究，也成為我國漫長的《民法典》制定過程中值得傾聽的悅耳聲音。

後，我欣賞俊駒教授學術的務實精神和中國立場。俊駒教授的許多真知灼見已經在我國相關的立法中得到體現或驗證。客觀上講，俊駒教授是幸運的，他的學術生涯伴隨著祖國法治的健全和發展歷程；而同時，俊駒教授也是務實的，強烈的使命感促使其將學術研究扎根於國家和社會的法治需求，立足於中國實踐，著眼於中國這塊遼闊的學術沃土，取得了豐碩成果。

人生八十，桑榆不晚，不必揚鞭自奮蹄，我祝俊駒教授學術之樹長青！

以上，是為序。

江平，中國政法大學教授。

2021年1月

我心目中的馬俊駒老師

（代序）

一

1983年的一個春日，陽光燦爛，我次見到馬老師。那時的馬老師不是一般的帥，高個、笑意、清音，卸著家具的解放牌卡車旁，嬉鬧著3個馬老師的小孩。我、裡安、建國、國林，武漢大學法律繫首屆四位民商法碩士研究生，榮幸地幫馬老師搬家。不過，馬老師後來不時揭我的“短”--懶，主要貢獻在於指指點點。

研究生的時光如小溪般緩緩流去。馬老師給我們講法人制度，課堂上充滿了民法教材欠缺的信息，蕩漾著字正腔圓、抑揚頓挫的魅力。論文選題，戴錞隆先生和馬老師不約而同地希望出於實際生活，我的碩士論文《論國家財產的民事保護》全優通過，後被《中國人文社會科學博士碩士文庫法學卷》（浙江教育出版社1998年版）收錄，主要就是選對了論題。

畢業後，我自願支邊廣西大學。南疆什麼都有，就差一點學術風味，1988年我在《中國社會科學》發表長篇論文，廣西大學非常平靜，年終表揚的是《兵役法基礎知識》。那時的通信和交通很“鄉土”，和馬老師隻有偶爾的聯繫，但馬老師總記得我這個遠隔千裡的學生。有一次，馬老師去北海路過南寧，就在我家的沙發蜷縮午休，當時我已擁有廣西大學副教授的住房--50平方米。

1995年，馬老師要我回武漢大學，充實申報民商法博士點的隊伍。母校召喚義無反顧，但我是廣西大學的法學教授，廣西大學堅決不放。馬老師親自帶著餘運鵬副書記造訪廣西大學，與廣西大學領導周旋了3天，兩校終於簽下兩全的協議--我調入武漢大學，也服務廣西大學。2017年，我離開廣西大學，對著從保險櫃翻出的那張發黃的協議，不由得感慨馬老師的睿智和情商。

武漢大學獲京外、全國第四的民商法博士點後，馬老師功成身退，去了清華大學任校學術委員會副主任、法學院學術委員會主任。1997年，當時隻有碩士學位的我當上了武漢大學的博士研究生導師，像模像樣地指導起青年纔俊。我的腦袋擠滿著“小農意識”，如果沒有馬老師，我則會沉浸在老友粉、螺螄粉、桂林米粉中，幸福感滿滿，不會參與立法機關的物權法研討會，也不會卷入人格權編的爭論。人生就是這樣，朋友圈決定品位和價值。

我是馬老師的粉絲，是相知相交已38年的鐵杆粉絲。像我這樣的粉絲有很多很多，武漢大學民商法學科年年請馬老師主持博士學位答辯，是粉絲們快樂的時光。我去馬老師現任特聘教授的西南財經大學看望馬老師，那裡有十幾個馬老師栽培出來的博士教授、副教授，他們有著如我對馬老師同樣的敬重，還有著我沒有的照料機會。

馬老師的宅心仁厚溫暖著無數與之有緣的晚輩。

二

馬老師，正宗的法律科班，1962年至1967年就讀於北京政法學院法律本科，1979年至1982年就讀於北京政法學院民商法碩士研究生，師從中國民法學人無不敬仰的江平先生、張佩霖先生。那時的民商法碩士屈指可數，珍稀得就像大瑤山中驚鴻一瞥的金斑喙鳳蝶。鄭成思、梁慧星、張俊浩、馬俊駒，四個閃亮的名字組成了當時承前啟後的民商法碩士夢之隊。

從1981年的第1篇論文到2020年第1期《中國法學》上的《中國民法的現代化與中西法律文化的整合》，馬老師寫了整整40年。出版獨著、合著、主編著作和教材25部，發表論文140篇，其中19篇在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》上發表。若非心無旁騖、心靜如水，怎能有如此深遠的學術境界？馬老師65歲至80歲年均發表論文3篇，篇篇錦繡、字字珠璣，放眼學界，無出其右。我過了60歲就老眼昏花，不得不寫點什麼時總泛起苦澀的胃酸，哪有下像棋快活？見面，馬老師幾乎每次都批評我實在貪玩，但我“知錯不改”，也是因為心安--當今中國，又有幾個像馬老師那樣活著就是為了學術的？

更讓人汗顏的是，馬老師的學術成果不是從故紙堆裡刨出來的，也不是從域外模仿來的，更不是從邏輯到邏輯推理來的。馬老師的論文充滿了人間煙火味兒，討論的都是與生民百姓息息相關的問題。馬老師的論文主題集中在法人與合伙、財產與物權、債總與合同、人格與人格權、公司與破產等，這些都是中國社會和中國民法典焦點、熱點。馬老師通曉德國民法，但不膜拜德國民法，合則留之，不合去之，隻以中國社會的現實生活為選擇和整合的標準。讀了馬老師的論文，就能知道：有限責任不是法人天然的要素，而是一國立法的選擇；民法典如果設立財產法總則並非“大逆不道”，而是有其合理理由；人格權保護不應停留於宣示層面，更應有操作層面的具體規則。因而，我經常告誡我的學生，沒讀完馬老師論文的研究生不可能成為一名合格的碩士或博士。

馬老師一直挺立於中國民法的學術潮頭，1981年的企業與合伙研究，1987年的國有企業財產權研究，1989年的企業破產研究，1995年的企業法人人格權研究，1996年的財產制度體繫研究，2014年的土地權利研究，等等。馬老師許多撥雲見日的觀點在今天已成為常識或通說，讀2004年《法學評論》連續3期登載的《法人制度的基本理論和立法問題探討》（上）（中）（下），看中國民法典法人制度的進步，不難發現，前者是後者的理論依據，後者是前者的思路延伸。同時，馬老師許多獨樹一幟的觀點在今天還“非主流”，2019年《民法典擔保權編的立法模式研究》一文的建議雖未被中國《民法典》采納，但時間將證明擔保物權脫離物權法的趨勢不可逆轉。

馬老師的學術成果閃耀著當代中國民法學的光輝。

三

中國民法學有一個現像：老先生多述而不作，新生代常作而不述。馬老師述而有作、作而有述，既承繼老先生的大家風範，又引領新生代的不息勞作。每每學習馬老師的新作，總覺得馬老師有點神秘--沒有一絲歲月應有的遲暮之氣。因緣際會，我探索了馬老師的人生軌跡。

馬老師1941年4月出生於天津市一個知識分子家庭，1949年就讀北京西城區武定侯小學，1953年轉學河南新鄉小學，1954年就讀新鄉二中，1957年考入新鄉高級中學。書香門第和完整的中小學教育，決定了馬老師的讀書人基因。1960年高中畢業，馬老師留校任數學教師和學生教導員，數學是天賦的專利，教導是品德的標志，青年時代的馬老師就是一個德纔兼備的模特。人生百態，一輩子，或波瀾不驚，或跌宕起伏，都可追溯到青少年時的修為。江山易移，本性難改，所謂本性，其實就是青少年時定型的三觀和纔學。

馬老師1967年畢業分配至河南延津縣，在公安局工作5年，在法院從事民事和刑事審判工作7年。這是一個讀書人深刻體驗中國社會底層生活的歷程，也是一個法科生深刻理解人類公平正義的歷程。民法是什麼？不是別的，就是生民百姓衣食住行的需求、利益長短的安排、相安無事的約束，潘德克頓僅僅是民法旅途的一個驛站。知了生民百姓的小利，慈悲生民百姓的負重，呼吁生民百姓的心聲，家國情懷充滿了馬老師的學術生涯。

馬老師1984年任武漢大學法律繫副主任，1991年至1997年任武漢大學法學院院長。學院管理無疑是中國難的事務管理，沒有政府管理的權力，沒有企業管理獎勤罰懶的本錢，全憑廉潔、公道、服務吸引自尊自強的教師。馬老師在任14年，於公，武大法學成績斐然；於私，兩袖清風有口皆碑。知行合一，同馬老師的學院管理一樣，馬老師的學術從來不坐而論道，總是有道有術，正當性、合理性後必有可行性、可操作性，具有懸壺濟世的功力。

馬老師的豐碩人生凝聚著君子自強不息的精神。

四

在馬老師80壽辰之際，數千學生眷眷心願的《馬俊駒法學文集》（全6卷）付梓。這是中國民法學的一大盛事。

作為20世紀90年代的中國民法經濟法學研究會副會長、現任中國民法學研究會顧問，馬老師全程參與和引領了中國民法的起步、成長與自立，對中國民法作出了有目共睹的重大貢獻，是當代中國少有的公認的著名民法學家。馬老師1986年任副教授，1991年任教授，1996年任博士研究生導師，自1982年至今，武漢大學、中國政法大學、清華大學、西南財經大學，馬老師授課的本科生數千人，指導的碩士研究生135人、博士研究生48人，可謂桃李滿天下，是當代中國聞名遐邇的傑出法學教育家。

今天的馬老師，身體依然那麼康健，思維依然那麼活躍，笑聲依然那麼爽朗，正所謂“智者樂、仁者壽”。我們期待著馬老師90大壽時再次歡聚。

孟勤國，武漢大學法學院教授。

2021年1月

馬俊駒先生主要學術思想及其貢獻

（代序）

一、馬俊駒先生前期主要學術思想及其貢獻

馬俊駒先生前期主要從事民事主體制度的研究，其中以法人制度的研究為代表，有“馬法人”之雅稱。其先後在《法學研究》《中國法學》《法學評論》等刊物發表了《試論法人組織內部責任的劃分》《試論法人的機關、意思和過錯》《論國家企業法人的財產權性質》《法人制度的基本理論和立法問題之探討》《論我國企業法人的條件和能力》《試論我國法人的獨立財產和有限責任》《略論法人的責任能力》《論法人的違法行為》《公司法人治理結構的當代發展--兼論我國公司法人治理結構的重構》等一繫列研究我國法人制度的論文，並於1988年在武漢大學出版社出版了我國繫統研究法人制度的專著--《法人制度通論》。此外，馬俊駒先生還在此期間開拓性地研究合作社法律制度，是新中國成立以來早研究合作社法律制度的學者。其先後在《法學評論》《中國法學》《法學研究》等刊物發表了《論合作社法》《發展合作社的若干法律問題》《合作制與集體所有權》《農村社會進步與合作社立法》《農業專業合作社若干問題研究--兼評我國〈農民專業合作社法〉》等論文，就建立與完善我國的合作社立法提出了許多建設性的意見。

馬俊駒先生這一時期的主要學術思想及貢獻主要如下。

（一）法人制度

1.法人的概念與本質

（1）明確提出了“法人”為民法上的概念，所謂“行政法人”“經濟法人”“環境法人”等提法是不確切的，這些提法隻會混淆“法人”的概念，使它失去本來具有的明確性和優越性。法人的人格化隻有在有關法律部門調整財產關繫時體現出來，所以它不可能脫離民法的調整原則。【ZW(】參見馬俊駒：《法人制度通論》，武漢大學出版社1988年版，第2頁。【ZW)】可能正因如此，我國刑法采用的是“單位”犯罪，而非“法人”犯罪的概念。

（2）法人是一種法律制度，屬於上層建築的範疇，是由一定社會的經濟基礎所決定的，法人制度的本質歸根結底取決於統治階級賴以存在的物質生活條件。它和其他民事主體一樣，是一定階級的國家政權為了維護本階級的生產資料所有制，促進生產力的發展，對於那些在社會經濟生活中起著越來越重要的作用，且具備獨立進行民事活動的社會組織賦予的一種法律形式。法人與自然人雖然同為民事主體，但它們並不是相互擬制的對像。【ZW(】參見馬俊駒、餘延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第114～115頁。【ZW）】可能正因如此，《民法典》在肯定自然人、法人民事主體地位的同時，第102條第1款規定非法人組織“能夠依法以自己的名義從事民事活動”。

2.法人的成立

明確指出《民法通則》第37條將“能夠獨立承擔民事責任”作為法人的成立要件之一，顯然是將法人的成立要件與法人的特征混為一談。能夠獨立承擔民事責任是社會組織取得法人資格的必然法律效果，是法人與非法人組織的重要區別，也是法人與其他社會組織相比較所具有的基本特征。【ZW(】同上書，第121頁。【ZW）】可能正因如此，《民法典》第58條不再將“能夠獨立承擔民事責任”規定為法人成立的必要條件之一，而是在第60條規定：“法人以其全部財產獨立承擔民事責任。”

3.法人的能力

認為法人的民事權利能力並非一種特殊的民事權利能力，法人與自然人的民事權利能力是平等的。所謂自身性質或法令的限制，並非限制其民事權利能力，而是限制其具體的民事權利；所謂目的限制，亦非對其民事權利能力的限制。否則，法人超出其目的範圍所為行為而產生的民事責任就不應由法人承擔。

法人的目的範圍限制法人的民事行為能力。這主要是出於維護正常的社會政治、經濟秩序；保護發起人或投資人的利益；確保交易安全的考慮。可能正因如此，《民法典》第505條規定：“當事人超越經營範圍訂立的合同的效力，應當依照本法編第六章第三節和本編的有關規定確定，不得僅以超越經營範圍確認合同無效。”

民事責任能力是以意思能力或識別能力為基礎的，而法人的意思是通過其法定代表人和其他工作人員來實現的，那麼，法人的民事責任能力確定的標準，即劃分法人與其法定代表人和其他工作人員承擔民事責任的標準。盡管在我國理論與實踐中對此主要有“經營活動說”“名義說”“執行職務說”，但應該說“執行職務說”更科學合理。法人機關成員在執行法人職務時所表示的意思,應視為法人的意思。法人機關成員和其他法人工作人員,在執行法人職務時所發生的過錯,法人代理人在法人授予的代理權範圍內的過錯,即為法人的過錯。判斷是否執行職務的標準是，是否以法人的名義；是否在外觀上足以被認定屬於執行職務；是否依社會共同經驗足以認為與法人職務有相當關聯。【ZW(】參見馬俊駒、餘延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第123～129頁；馬俊駒：《試論法人的機關、意思和過錯》，載《法學研究》1984年第4期。【ZW）】可能正因如此，《民法典》第62條第1款規定：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。”

4.公司法人的治理結構

由於建立在股東本位這一理論基礎上的公司法人治理結構難以適應當代經濟發展的需要,因此，自20世紀中期以來,隨著公司理念的不斷更新,公司法人治理結構也出現了新的調整：股東的主權地位日趨衰落；職工參與制度日益得到認同與重視；銀行等金融機構在公司法人治理結構中的地位和作用日趨增強。重構我國公司法人治理結構,首先應當徹底地摒棄那種股東或物質資本所有者聯合體的公司理念,而代之以公司的利益相關者理論。以公司的利益相關者理論為指導來重構我國公司法人治理結構,不僅是為了適應國際潮流發展的需要,更重要的是為了彌補我國現行公司理論研究和公司立法的不足,以擺脫股東主權論的不利影響,因而具有極重要的理論與現實意義。按照公司的利益相關者理論來重塑我國公司法人治理結構,就要求我們在對國有企業進行公司制改造和公司立法時,不僅要重視股東的權益,還要重視其他利益相關者的權益；不僅要強調股東在公司法人治理結構中的地位,還要關注其他利益相關者對公司治理的實際參與。重構我國公司法人治理結構的具體措施主要包括實行國有股權的法人化；允許銀行參與公司法人治理結構；大力推行職工董事制度。【ZW(】參見馬俊駒、聶德宗：《公司法人治理結構的當代發展--兼論我國公司法人治理結構的重構》，載《法學研究》2000年第2期；馬俊駒、聶德宗：《改善我國公司法人治理結構》，載《理論與實踐》2001年第2期。【ZW）】

（二）合伙

從近現代有關民事立法的規定來看，合伙逐漸成為一個既不同於自然人也不同於法人的第三民事主體。這主要是因為：（1）合伙已不再是一種單純的合同關繫，具有了團體的屬性。這主要表現在以下方面：首先，合伙人格的相對獨立性。例如，合伙可以擁有自己的字號，並以字號的名義參與民事活動和訴訟活動；由全體合伙人推舉的負責人或接受授權的合伙人可以合伙的名義在經營範圍內從事民事活動；除兩個人組成的合伙外，某一合伙人的死亡、喪失行為能力、破產或退伙並不必然導致合伙的解散，而隻導致該合伙人退伙。其次，合伙財產的相對獨立性。雖然每個合伙人仍然保留著對自己出資財產的所有權,但是在一般情況下,任何一個或少數合伙人已經不能以自己的意志對合伙財產行使所有權；在合伙關繫存續期間，不符合合伙合同約定的條件或經全體合伙人同意，合伙人不得將出資份額轉讓給第三人；合伙人退伙時，該合伙人的份額或自動轉移給其他合伙人，或其他合伙人有優先購買權等。再次，合伙利益的相對獨主性。合伙組織的產生是基於合作人的共同意志，是為了合伙人的共同利益。後，合伙民事責任的相對獨立性，如雙重優先權規則的采用等，把合伙債務與合伙人個人債務相區分。（2）能夠獨立承擔民事責任並不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件。從本質上說，某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，是立法者從促成交易和保護交易安全兩個方面考慮而由法律規定的結果。（3）合伙能否取得民事主體資格取決於其在社會經濟生活中的地位與作用。合伙是商品經濟發展到一定階段的產物。盡管隨著商品經濟的發展，出現了法人這樣一種更高級的組織形式，但合伙這種聯合經營方式並沒有因此而走向衰落，這主要是因為合伙與法人相比仍具有自己的優勢。當然，並非所有的合伙都可以取得民事主體資格，合伙要取得民事主體資格仍需一定條件。【ZW(】參見馬俊駒、餘延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，第147～152頁；馬俊駒：《民法通則與合伙民事主體地位》，載《法學評論》1986年第3期；馬俊駒等：《合伙民事主體地位的再探討》，載《法學評論》1990年第3期。【ZW）】可能正因如此，《民法典》第102條規定合伙企業等非法人組織能夠依法以自己的名義從事民事活動。

（三）合作社

合作社是由社員組合而成的法人。它的設立以增進社員自身利益為目標,其直接目的不在於營利,也不在於謀求社會公共利益,是一種特殊類型的法人。從產權結構來看,合作社又往往兼具合伙性質。社員對自己的出資財產仍享有所有權,隻是交給合作社統一占有和使用,實際上屬於全體社員共有。但合作社須從所創利潤中留出一定比例的公積金和公益金,而這部分財產被視為合作社集體所有,任何社員個人無權分割或分配。各類合作社因產權結構上存在差異,所以對外承擔責任的性質也有不同。有限責任合社是合作社適應商品經濟發展的主要趨勢。【ZW(】參見馬俊駒：《論合作社法》，載《法學評論》1991年第3期。【ZW）】我國應以合作社立法推動農業合作社規範化復興。【ZW(】參見馬俊駒、吳尚芝：《農村社會進步與合作社立法》，載《改革》2001年第3期；馬俊駒：《立法為合作社發展提供更大空間》，載《中國合作經濟》2007年第1期。【ZW）】在制定合作社法時,要明確合作社對其財產享有完整的所有權,同時也要堅持社員入社自願的原則,確立有限責任和保證責任為合作社的主要責任制度。【ZW(】參見馬俊駒、冷鐵勛：《發展合作社的若干法律問題》，載《中國法學》1991年第3期。【ZW）】我國頒布的《農民專業合作社法》是部合作社方面的立法,該法有三個方面的重大貢獻,即確立合作社的法人地位、促進資金和技術與農村勞動力結合、確保農民在加入合作社後財產權利不受影響。但是,該法也有兩個不足,一是限制成員資格，二是不作資本金限制。本法還有三個方面的缺失：合作社聯社、合作社的社會服務內容以及成員對其權利處分的權利。【ZW(】參見宋剛、馬俊駒：《農業專業合作社若干問題研究--兼評我國〈農民專業合作社法〉》，載《浙江社會科學》2007年第5期。【ZW）】

二、馬俊駒先生中期主要學術思想及其貢獻

馬俊駒先生中期主要從事物權法律制度的研究，對財產權制度及立法問題、不動產制度與物權法的理論和立法構造問題、國家所有權的基本理論和立法結構問題和集體土地所有權問題等作了廣泛深入的探討，在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》等期刊發表了《財產權制度的歷史評析和現實思考》《無形財產的理論和立法問題》《我國未來民法典中設置財產權總則編的理由和基本構想》《不動產制度與物權法的理論和立法構造》《國家所有權的基本理論和立法結構探討》《借鋻大陸法繫傳統法律框架構建自然資源法律制度》《公有制下國家所有權制度的變革和完善》《農村集體土地所有權的分解與保留--論農地“三權分置”的法律構造》《論集體土地所有權制度改革的目標》《中國城市化與農村土地財產權結構的變革》《解決小產權房問題的理論突破和法律路徑--結合集體經營性建設用地平等入市進行研究》等論文。

馬俊駒先生這一時期的主要學術思想及貢獻主要如下。

（一）財產權制度及立法問題

在傳統立法中,無論大陸法繫還是英美法繫,對物和財產常常不加區分,通常都在不同的意義上使用。這在理論上造成了一些存在至今的誤區--物即財產、財產權是對已有財產利益的法律保護、財產權可分離出新的權利。大陸法繫上述三誤區導致了物、財產和財產權概念運用上的混亂,從而忽視了財產權實際上表現為一繫列獨立的、完整的和平行的具體財產權利。這決定了傳統大陸法繫物權法理論具有先天的局限性,即權利人的既得利益受物和所有權框架的約束,對於不涉及“物”和“所有權”的財產權利,或者納入依附地位,或者無法調整。英美法繫也有具體物和抽像物的劃分,因而在“物”與“財產”的關繫上也存在混亂現像。但因抽像物的基礎地位和與所有權平等的地位,使英美法繫繞過了上述三大誤區。大陸法繫的“的所有權”的概念繫統,難以適應財產權種類和形式日益復雜的當代社會與經濟生活的現實。

無形財產本質上是一種權利,它與有形財產從權利角度而言是相同的。無形財產的存在實際上是傳統“物化思維”的產物,它能有效地界定利益、擴展財產範圍並對傳統財產權體繫理論造成衝擊。從“權利”和“行為”角度去分析財產、統一財產權的理論是未來財產權理論發展的方向,其中對英美權利分析理論的借鋻是一個必不可少的環節。無形財產的立法實際上涉及整個財產權體繫的立法問題,隨著權化、客體的虛位和國家強力的作用進一步加強,財產權立法體繫將出現專門化、分散化的趨勢。在現代無形財產日益壯大,且無形財產立法呈分散化的態勢下,傳統民法總則失去了原有概念法學上的價值和地位,僅在立法形式和工具意義上有其保留價值,而財產權總則這種中介性立法層次則可真正有效地整合財產關繫、釐清財產關繫和人身關繫,並在法典的統領性和立法專門化之間尋求一種合理的平衡。

具體而言,保留傳統的所有權制度,但引入更高層次的財產權概念,對新型財產權利則賦予它與所有權和債權平等的地位。這樣,既保留了現有法律傳統,又著重強調和完善了財產權的概念。於民法典中將各種新型財產權利予以總體規定（設財產權總則），物權法和債權法分別調整特定的物權關繫和債權關繫,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等法分別予以調整。【ZW(】參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；馬俊駒、梅夏英：《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期；馬俊駒、梅夏英：《我國未來民法典中設置財產權總則編的理由和基本構想》，載《中國法學》2004年第4期。【ZW）】

（二）不動產制度與物權法的理論和立法構造

兩大法繫的所有權觀念及物權法體繫均直接源於不動產制度,不動產法成為兩大法繫的核心。之所以羅馬法和近代大陸法立法未能完全圍繞兩者區分構建法體繫,是因為不動產所有權一定程度上也適用於動產,同時動產相對不發達也使其被不動產法所涵蓋。應該說,《德國民法典》對不動產和動產的嚴格區分,並非不動產日顯重要,而隻是使不動產取得了原本應有的地位,從英美法繫對該項劃分的歷史連貫性中也可找到強有力的證明。

所謂為不動產和動產的“同化”現像與兩者的終融合是兩個不同的問題,兩者法律規則的互相滲透隻是兩種法律規則的局部調整,並不意味著其根本差異的消失。

不動產與動劃分是科學構建當代物權法體繫的重要指劃分與“所有權公法化”趨勢和我國國情相適劃分有利於與國際立法接軌。我國《物權法》體繫的編排仍應包括如下五個部分：總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有。【ZW(】參見馬俊駒、梅夏英：《不動產制度與物權法的理論和立法構造》，載《中國法學》1999年第4期。【ZW）】我國《民法典》第二編“物權”正是采取此種結構。

（三）國家所有權的基本理論和立法結構

國家所有權在權利性質、權能設置、行使方式、法律保護等方面與傳統民法上的所有權存在重大差別，已脫離傳統物權和所有權的理論構成和立法結構。在我國，全民所有表示國家所有的概念具有兩層法律含義，它不僅蘊含了民法意義上的國家所有權，而且蘊含了行政法意義上的公共用國有財產管理權，這兩種不同性質的財產權構成了我國國家所有權制度的基本立法結構。依公物法的理論來看，《物權法》中規定的國有財產可類型化為國有自然資源（分為國有私物和國有自然公物）、國有公共用財產（國有人工公物）及國有營運資產（國有私物）等，它們分別具有國有公物或國有私物的屬性。

如自然資源作為國家所有權的客體，具有雙重屬性。它既有財產屬性，又有資源屬性。自然資源應分為兩個部分。一部分如石油、煤炭、森林、水資源、野生動植物等，這些自然資源能夠轉化為資源產品，能夠實現由自然資源所有權向資源產品所有權的轉變，所以這些自然資源應當屬於國有私物。當它轉變成資源產品後，就應由民法調整。還有一部分自然資源如陽光、空氣、湖泊、水流、山川、沙灘、原始森林、自然環境等，這些資源是大自然賦予人類的，民眾隻要不去毀壞它，也不妨礙別人使用、不獨占，隻是為了滿足自身生活和生產活動的需要，就能夠享有權利。不能因為它是國家所有的，民眾就喪失使用的權利。因為這些財產屬於國有公物，是公物制度可以解決的問題，應該由行政法調整。自然資源國家所有權可能存在兩個層次上的權利：首先，國家對自然資源享有所有權，具有排他性；其次，民眾對某些自然資源享有使用權，這個使用權沒有排他性。

國家所有權具有私權和公權的二重性，受私法和公法共同調整，是一種特殊的混合法律關繫。國家所有權制度的建構應當超越私法的傳統界域。對私物和公物進行明確區分，以國有財產的不同類型和使用方式，確定如何適用私法或公法。我國未來民法典應設置財產權總則，將國家所有權作為一項重要的財產權專章或專節加以規定。在堅持公有制和全民權利、全民利益的原則下，改“國家所有權”為“國家財產權”，還原國家財產權的本質屬性；區分國有公物和國有私物，賦予不同公法主體法人財產權和國有企業獨立財產權，實行不同的國有財產治理方式。【ZW(】參見馬俊駒：《國家所有權的基本理論和立法結構探討》，載《中國法學》2011年第4期；馬俊駒：《借鋻大陸法繫傳統法律框架構建自然資源法律制度》，載《法學研究》2013年第4期；馬俊駒、王彥：《公有制下國家所有權制度的變革和完善》，載《社會科學研究》2015年第4期。【ZW）】

（四）集體土地所有權

集體土地所有權既是一項公有權，又是一項脫胎於公有權的私權。層次的權利，是集體土地所有權主體在公有權內部結構中所享有的一種具有管理性質的公共權力。這種權力是集體土地所有權能夠存在和發展的基礎性權能，具體可以分為超越市場的公共發展權、非交易的使用分配權、“認地不認人”的土地回收權。第二層次的權利，是集體土地所有權主體在對外經濟關繫中所享有的一種能夠自主參與市場經濟活動的財產權，這種財產權的性質屬於私權。它的支配方式應遵循物權法調整所有權關繫的基本準則。

兼顧公平與效率價值的集體土地所有權纔是社會主義公有制的追求。增強集體土地所有權主體的獨立性是改革的基點。集體土地所有權制度改革需要從民法理論上科學類型化集體土地所有權,更需要適應土地利用方式和農村社會經濟改革的現實要求。集體土地所有權制度改革應當以增強所有權主體的獨立性、健全“重在利用”的權利體繫、拓展土地的價值支配形式以及逐步實現農民土地權利與農村居民身份分離為目標。在農村集體土地所有權與農民土地使用權長久分離的基礎上，按其土地財產權的性質分別建構基層農村綜合體和農民多種形式的社會經濟組織完善農村集體的雙層經營體制，實現國家行政、村民自治、土地管理和土地運營的適當分離，促進農村現代化、城鎮化的順利發展。【ZW(】參見馬俊駒、楊春禧：《論集體土地所有權制度改革的目標》，載《吉林大學社會科學學報》2007年第3期；馬俊駒：《中國城市化與農村土地財產權結構的變革》，載《私法研究》2014年第15卷。【ZW）】

通過權利分解實現其財產性功能和保障性功能的合理分化與負擔，破除土地承包經營權身份依附性、地域封閉性和交易限制性的制度缺陷；同時，從創新和完善集體所有權的角度出發，強調集體土地所有權公有性質的保留，使集體經濟組織在權利分置後依然保有公共發展權、土地回收權和土地收益權等。在權利結構上，分置後的土地承包權作為一項身份性財產權繼續承擔原有的保障功能，而對於新創設的土地經營權，應當純化其財產權屬性，著力將其推向市場。在立法上順應“土地資本化”的流轉實踐，賦予承包經營權主體以明確的處分權能並開禁土地經營權抵押。【ZW(】參見馬俊駒、丁曉強：《農村集體土地所有權的分解與保留--論農地“三權分置”的法律構造》，載《法律科學（西北政法大學學報）》

2017年第3期。【ZW）】

此外，隨著集體經營性建設用地入市交易，應該跳出原有的法律思維，直接承認小產權房為集體土地上的商品房，無須繳納土地出讓金，在補交必要稅費的基礎上予以確權發證。這是實現帕累托的必然選擇。【ZW(】參見馬俊駒、王彥：《解決小產權房問題的理論突破和法律路徑--結合集體經營性建設用地平等入市進行研究》，載《法學評論》2014年第2期。【ZW）】

三、馬俊駒先生晚期主要學術思想及其貢獻

馬俊駒先生晚期主要從事人格、身份及人格權方面問題的研究，除2009年在法律出版社出版了《人格和人格權理論講稿》外，在《法學研究》《法學雜志》《現代法學》《法學》《法律科學》《政治與法律》等期刊發表了《人格權的理論基礎及其立法體例》《民法上支配權與請求權的不同邏輯構成--兼論人格權請求權之獨立性》《私法中身份的再發現》《身份制度的私法構造》《關於人格權基礎理論問題的探討》《論民法個人人格構造中的倫理與技術》《論作為私法上權利的人格權》《人與人格分離技術的形成、發展與變遷--兼論德國民法中的權利能力》《從身份人格到倫理人格--論個人法律人格基礎的歷史演變》《人格與人格權立法模式探討》《我國人格權基礎理論與立法建構的再思考》《未來我國民法典不宜采用“一般人格權”概念》等論文。

馬俊駒先生這一時期的主要學術思想及貢獻主要如下。

（一）人格權

1.人格與人格權

近現代民法的個人人格,是在倫理基礎之上的法律技術的產物。羅馬法將“身份”作為生物人與法律人的連接點,形成了“界定適格者並使其成為法律主體”的人格塑造技術,並延續至今。在法律文明的早期,血緣、地域、財產等身份要素充當著法律人格的判別標準,由此所引起的身份人格必然帶有不平等的色彩。法國法以自然法觀念上的“理性”作為實定法中的人的依據，實現了從“身份人格”向“倫理人格”的轉變，而這一轉變是從“身份到契約”之結果，或者說契約是實現這種轉變的驅動力。德國法在人的倫理屬性基礎之上,建立起“權利能力”的概念,實現了法律人的依據由倫理到實定法規則的轉變。近代法律人格的基本特點,就是個人的倫理屬性成為法律人格的適格標準,由此奠定了近代法律面前人人平等的基礎。近代民法所開創的“抽像人格”技術,在今天劇變的社會環境下仍然具有生命力。

在近代西方哲學中,人格不過是哲學思想上對於人的本質的總結。以此為基礎,內在化的倫理價值觀念成為近代大陸法繫民法關於人的倫理性認識的核心,其構成了近代民法人格構造的基礎。隨著現實社會開始顯現出人的倫理價值的擴張傾向,由於這些新興的價值無法被包容於“人所固有的東西”的範疇之內,使近代民法典的“內在化的倫理價值”的觀念已經無法為它們提供存在的土壤。無論從自然法觀念出發，還是從法律技術邏輯的角度考察,“人的倫理價值外在化”,即通過建立統一的、獨立的“人格體”制度,將生命、身體、健康、自由與尊嚴規定為外在的“人可享有的東西”,不僅是必要的,而且是可能的。

人格與人格權不同，人格權不再是主體制度的一部分。人格本是一個自然法上的概念，它體現的是人的倫理價值；人格權應是一個實在法上的概念，它體現了法律對人的倫理價值的保護方式，人格權概念的確立須以人的倫理價值外在化為前提。從這個意義上來講，人格與人格權之間既有聯繫又有區別：一是根源性、原則性的理性信念，二是結果性、制度性的法律規範。人格是一種形而上的自然權利、天賦權利。自然權利、天賦權利代表著自然法的理念世界，體現的是一種抽像的倫理價值。人格權是一種形而下的法律權利，法律權利代表著實在法的實證世界，是一種具體的法律規則。人格作為人所擁有的法律地位，是人格權產生的根據和前提，體現的是發生法律關繫的抽像可能性。人格權隻能是法律後天賦予人的權利，它是法律外在的加於人之身的東西，並非人所固有的權利。在法律沒有規定的情況下，人的各項“人格”倫理價值就無法實現和得到保護。當一種新類型的“人格”倫理價值產生時，也隻有被法律確認之後，纔可能成為一項新的人格權。

2.人格權的特性

首先，人格權的本質屬性是法定權利，不是固有權利。人格權隻能是法律後天賦予人的權利，它是法律外在的加於人之身的東西，並非人所固有的權利。其次，人格權是與主體自身不能分離的人身權，不可能歸入財產權。人格商品化隻是人的倫理價值，即人格要素在商品經濟中的延伸，其內涵在於人利用自己的人格要素，使其人格權的內容得以擴張而已。在人格商品化中，變動和轉移的是某些人格要素，而非人格權的變動或轉移，人格權不能商品化。對於人格權而言，人格要素是本，而經濟利益是末。後，人格權的客體是人格要素，不是人格利益。“特定的利益”或“人格利益”隻是其權利的目的，是權利作用於它的對像所要達到的效果，並非權利的對像即客體。這主要是因為：首先，人格權是人格及其要素在實在法上的體現；其次，人的倫理價值即人格要素已非完全“內在於人”，其“外在於人”已成為社會發展的客觀需要。

3.人格權的內容

人格權的內容應作廣義理解，不應局限於侵權法上的理解。人格權的內容不能僅限於“他人不得侵害人格權的消極義務”，人格權的有關“權能”以及基於這些權能對他人所產生的影響，均應被納入人格權法律關繫的內容之中。人格權作為一種性支配權，它的權能可以分為“支配權能”和“請求權能”兩個方面。前者為人格權的積極權能，後者為其救濟性的消極權能。由於人之存在與其人格的倫理價值之整體存在不能分離，所以人格權的法律支配隻可能表現為一種“限制性”的或者“使用許可性”的債權意義上的支配，而不可能表現為“轉讓性”的支配；請求權能可分為非債權性質的退出式請求權(包括停止侵害、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響)與債權性質的割讓式請求權(損害賠償)兩種類型。後者所具有的債權性質,使其在民法的抽像技術之下,能夠被納入債權之中,成為侵權之債的組成部分；而前者則保留於“人格權”章節之中,成為人格權請求權，且為一種獨立的請求權。

4.我國人格權立法模式的選擇

應在民法典中設立“人格權編”。理由如下:(1)人格權制度獨立成編順應社會進步,是人文精神和人權保護在民法典中的體現,對於豐富與完善民法典的體繫具有積極意義。人格權獨立成編是理想與現實權衡的較佳選擇，將使民法的重心從“財產”轉向“財產和人身並重”，引導人們在尊重自己和尊重他人的人性關懷中捍衛自由和平等。(2)人格權制度不能包容在主體制度之中,因為這不利於人格權的開放體繫,將限制人格權制度的發展。特別是近年來,隨著互聯網絡和生命科學的進步,人格權得到廣泛的發展,人格權的類型呈多樣化、復雜化,包容在主體制度中已不可能。(3)侵權行為法也替代不了人格權制度。侵權法是民事權利的保護法,主要保護包括人格權在內的權。侵權法隻能對侵害某種權利所造成的後果規定承擔責任,它不應該是規範權利規則的法,即侵權行為法不具有確認和規範權利的功能。(4)在現代法律體繫中，憲法是具有法律效力的根本法，民法的制定和發展自然會受到憲法的約束，但這種約束隻能是間接的。憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規定隻能通過其體現的人權價值間接影響民法人格權制度的發展，它隻能為民法上人格權的存在和發展提供合法性、合理性的依據，民法上人格權仍應由民法來確認。（5）人格權獨立成編,其內容是豐富的。除一般人格權外,可能涉及至少二十幾種人格權的規定,它們都有自己的特點、適用範圍和調整方法。而且新的人格權還在不斷湧現,為什麼不能用一個開放式的人格權制度作為一編,以適應社會的發展呢？

我國民法上人格權制度的立法模式，應分為四個層次。個層次：民法的基本原則構成人格倫理價值的法治基礎。民法原則中與構成人格倫理價值關繫密切的是“人格平等原則”和“私法自治原則”。第二個層次：民法的主體制度是人格倫理價值具體化、實證化的結果，也是實現主體對人格倫理價值權利化的邏輯前提。權利能力的設置使人格倫理價值中主體構成和私法因素具體化、實證化，使其成為一項真正私法意義上的法律命令。第三個層次：人格權與主體制度分離，建構獨立的權利體繫和制度規則。由於人格權具有獨特的價值屬性，它不可能與任何傳統民事權利類型相融合，隻能作為獨立的一編加以規定，這不是人為的創制，而是邏輯上的必然要求。法人與自然人的人格倫理價值有著內在的結構性關聯，完全否定這種關聯是不妥的。法人人格權也應該從主體制度中分離，與自然人的人格權一並在人格權編加以規定。人格權立法不規定“一般人格權”，而規定“一般條款”即可。第四個層次：人格權保護體繫的基本框架和立法模式。以統一的救濟權請求權為基礎，采用“退出式”與“割讓式”救濟路徑相結合的立法模式。【ZW(】參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版；馬俊駒：《關於人格權基礎理論問題的探討》，載《法學雜志》2007年第5期；馬俊駒：《人格與人格權立法模式探討》，載《重慶大學學報》（社會科學版)2016年第1期；馬俊駒：《民法上支配權與請求權的不同邏輯構成--兼論人格權請求權之獨立性》，載《法學研究》2007年第3期；馬俊駒、張翔：《人格權的理論基礎及其立法體例》，載《法學研究》2004年第6期；馬俊駒、張翔：《論民法個人人格構造中的倫理與技術》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2005年第2期；馬俊駒：《從身份人格到倫理人格--論個人法律人格基礎的歷史演變》，載《湖南社會科學》2005年第6期；馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期；馬俊駒：《人與人格分離技術的形成、發展與變遷--兼論德國民法中的權利能力》，載《現代法學》2006年第4期；馬俊駒、曹治國：《人權視野中的人格權》，載《政治與法律》2006年第5期；馬俊駒：《我國人格權基礎理論與立法建構的再思考》，載《晉陽學刊》2014年第2期；馬俊駒、王恆：《未來我國民法典不宜采用“一般人格權”概念》，載《河北法學》2012年第8期。【ZW）】

我國《民法典》基本上采納了上述觀點。

（二）身份權

1.身份

私法中的身份是個人在社會關繫中具有私法意義的定位與相應的利益份額。身份調整結構性的社會關繫,體現了綜合形態的私益,是社會意思的私法效果。平等人格形成於近代家庭功能裂變,個人從家庭中析出,成為私法調整的基本單位；但是,從家庭中析出的個人,又通過身份契約進入企業等社團之中,獲得新的身份。個人擁有人格意味著在私法上“被當作人對待”,獲得一般的法律主體資格；而身份則解決“被當作什麼人對待”的問題,特定身份意味著在法律上被當作特定類別人對待的資格。近代社會契約與身份同時勃興,而私法隻關注於契約。身份順應社會變化演變出新的功能形式,現代私法中的身份與平等人格相兼容,與自由契約相補充。身份提供包括權利、義務、權力、責任的制度框架進行綜合調整,依“身”定“份”,發揮調整功能。【ZW(】參見馬俊駒、童列春：《私法中身份的再發現》，載《法學研究》2008年第5期。【ZW）】

2.人格平等與身份差異

人格平等與身份差異共同構成人身法制的基礎,兩者均不具有無條件的合理性,隻在特定條件下符合自由、效率、公平等價值取向。兩者在各自的固有領域中發揮功能,彼此兼容、互補,從不同方面滿足個人生活與社會秩序需要。人格平等為身份差異設置了限制,實現了特定領域身份差異的均衡化,導致特定身份差異的功能特定化,改變了固有身份關繫的內容,並對身份差異在制度上進行彌補。身份差異對於人格平等進行了完善,隻有在身份差異基礎上纔能解讀人格平等,身份差異限定了人格平等的內容與實現狀況。【ZW(】參見馬俊駒、童列春：《論私法上人格平等與身份差異》，載《河北法學》2009年第11期。【ZW）】

3.身份制度的私法構造

身份制度的私法構造以個人間的組織狀態與社會的結構性存在為前提。個人生活在身份體中。身份體是人們賴以生存和發展的組織或群體,是私法秩序的重要載體。身份體作為利益配置單位,通過確定成員身份界定身份體內外關繫,實現其內部身份關繫的制度安排。身份制度私法構造的基本要素包括身份利益、價值體繫、區分機制、行為規則和外部標志。身份制度以某類組織或群體而非原子化個人為調整對像,確認和規範人們實際生活中的強弱共存狀態,形成身份權利特有的形式與功能,並以“命令-服從”的治理模式替代平等協商機制,在身份關繫的變動中體現對意思自治的限制。【ZW(】參見馬俊駒、童列春：《身份制度的私法構造》，載《法學研究》2010年第2期。【ZW）】

餘延滿，中南財經政法大學法學院教授。

2021年1月