總目錄

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編 總則

章 擔保責任的類型

規則1擔保人未按照合同約定承擔保證責任，反以不正當理由主張合同無效的，有違誠實信用原則，依法不應支持 /

第二章 對外擔保

規則2對外擔保合同未按規定在行政管理機關辦理批準登記手續的，依法應認定無效 /

第三章 獨立擔保

規則3獨立擔保僅適用於國際經濟活動，此種擔保仍為普通擔保，該擔保合同因主合同無效而無效 /

第四章 公司擔保

規則4公司為他人提供保證擔保，後以擔保行為作出前董事會決議違反公司章程應當無效為由，主張公司對外擔保無效的，違反民事訴訟中的禁止反言規則，不予支持
/

規則5公司違反《公司法》第16條的規定與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定擔保合同無效 /

第五章 無效擔保的認定

規則6在主合同無效導致擔保合同無效的情形下，擔保人並非主合同的當事人，主合同無效不應當要求非合同當事人的擔保人承擔無效結果 /

規則7主合同並無真實的貿易背景，卻以進口貨物為名，向銀行申請開立信用證，導致銀行大筆資金外流，損害國家利益，應認定主合同與擔保合同均無效 /

第六章 主合同解除與保證人的法律責任

規則8貸款人提前收回尚未到期的貸款，保證人相應承擔提前收回貸款的保證責任 /

第七章 擔保人的追償權

規則9抵押人隻能在實際代償債務的範圍內行使追償權，抵押人要求以登記抵押時房屋評估價作為其行使保證責任的追償數額，沒有法律依據，人民法院不應支持
/

第二編 保證

第八章 保證人的資格

規則10保證人所作保證是否受合同以外第三人影響的問題，不涉及合同當事人之間權利義務關繫的，不影響保證合同的效力 /

第九章 保證合同的形式

規則11第三人出具的承諾函，未明確表示承擔保證責任或代為還款的，不能推定承諾函具有保證效力 /

第十章 保證方式

規則12一般保證與連帶責任保證相區別的重要標志在於，前者享有先訴抗辯權，後者則無 /

第十一章 非典型保證

規則13借貸關繫中簽訂房屋買賣合同並備案登記，應認定為非典型的擔保方式 /

第十二章 抗辯權

規則14債務人在催收通知書上蓋章，放棄原債權訴訟時效屆滿的抗辯權行為，對擔保人不發生法律效力 /

第十三章 保證期間與保證責任

規則15金融資產管理公司發布有催收內容的債權轉讓公告或通知構成訴訟時效中斷，不涉及保證合同與保證期間的問題，不能依此認定債權人向保證人主張過權利
/

第十四章 保證關繫中的欺詐

規則16借新貸還舊貸，客觀上隻是以新貸形式延長了舊貸的還款期限，舊貸未得到清償時，擔保人仍應依其承諾承擔民事責任 /

規則17以貸還貸中擔保人連續蓋章同意擔保，應推定其知道以貸還貸，擔保人的責任承擔應適用以貸還貸的規定 /

第十五章 債務承擔與保證責任

規則18債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意，即使債務人或第三人為債權人另外提供了相應的擔保，債權人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責任
/

第十六章 額保證

規則19信用卡被透支，保證人隻在約定保證的範圍內承擔責任 /

規則20在額保證的情形下，即使主債務無效，基於主債務無效而確定的債務額也要作為額保證計算債務餘額的基數 /

第十七章 企業破產與保證責任

規則21破產程序終結後，債權人對其在破產程序中未受清償的部分債權繼續向保證人主張權利的，保證人應承擔法律責任 /

第十八章 企業改制與保證責任

規則22擔保企業通過職工全額出資購買淨資產的方式改制成的公司，屬於法人出資主體性質和名稱等的變更，不影響其對改制前擔保責任的承擔 /

下冊

第三編 抵押

第十九章 抵押期間

規則23抵押權人在主債權訴訟時效期間未行使抵押權，抵押權消滅。抵押權業已消滅，人民法院可以判決解除抵押登記 /

第二十章 劃撥土地上的房產抵押

規則24當事人以附著於劃撥方式取得的國有土地使用權之上的建築物設定抵押並辦理房屋抵押登記，該抵押合同並不當然無效 /

第二十一章 在建工程抵押

規則25當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃許可證》等文件，是登記機關對當事人申請抵押登記進行的行政性審核，不是認定抵押合同效力的法律依據
/

第二十二章 預售商品房抵押

規則26購房人已支付購房款並依據開發商交付的房屋占有使用後，銀行辦理了抵押房屋的他項權利證，該登記行為事實上發生了抵押設立公示的法律結果，當事人約定購房人用購買房屋作為貸款抵押的真實意思表示及銀行在合同履行中並無過錯,可以認定銀行對購房人購買的商品房已設立抵押權，銀行對約定抵押的房產在不涉及第三方利益情形下享有優先受償權
/

第二十三章 土地抵押登記

規則27雖然抵押登記隻針對土地使用權，但應視為當事人約定土地使用權與地面建築物所有權一並抵押 /

第二十四章 事後抵押

規則28事後抵押應認定為無效，抵押權人對於行使抵押權獲得的價款沒有優先受償權，已經取得該價款的，應當依法予以返還 /

第二十五章 典當

規則29行為人以他人取得土地的合法手續作為抵押向典當行借款，即使該土地抵押未向有關部門辦理抵押登記，僅不發生對抗第三人的法律效力，並不影響行為人與典當行之間典當協議的合法有效
/

規則30絕當後，消滅當戶基於典當合同對當物的回贖權，不能再單方面要求贖當 /

第二十六章 抵押無效的責任

規則31抵押合同被確認無效後，當事人之間責任的承擔應當根據其過錯程度確認 /

第二十七章 抵押權的實現

規則32抵押權人可以請求拍賣、變賣抵押財產優先受償，抵押權人不得請求抵押人直接承擔債務人的債務 /

第四編 質押

第二十八章 金錢質押

規則33金錢特定化和移交債權人占有是金錢質押生效的條件 /

第二十九章 出口退稅賬戶質押

規則34以出口退稅賬戶托管的方式貸款，構成出口退稅權利質押;貸款人有權在借款人的出口退稅款中優先受償 /

第三十章 股權質押

規則35辦理股票出質登記是法律賦予出質人的法定義務，該義務並不因擔保法關於質押合同自登記之日起生效的規定造成合同未生效的法律後果而免除 /

第三十一章 特許經營權質押

規則36特許經營權的收益權可以質押，並可作為應收賬款進行出質登記 /

第三十二章 票據質押

規則37當事人以銀行彙票為質押憑證，以書面形式另行設定了該彙票的質權，且得到出票銀行確認的，應認定彙票的質押有效 /

第五編 定金

第三十三章 立約定金

規則38購房者與開發商簽訂訂購協議並向其交付了定金，約定雙方於某日訂立商品房預售合同，後發生不可歸責於當事人雙方的事由，開發商應當將收取的定金返還給購房者
/

第六編 擔保糾紛案件訴訟程序與管轄

第三十四章 仲裁協議之外擔保人的訴訟

規則39仲裁裁決不能涉及仲裁協議之外的當事人;債權人有權以保證人為被告，單獨就保證合同關繫向人民法院提起訴訟 /

第三十五章 擔保案件合並審理類型

規則40當事人據以提起訴訟的多份借款合同的借款人雖為同一主體，但擔保人繫多人，且所擔保的對像、金額、方式不相同時，合並審理需要當事人同意並經人民法院許可
/

規則41債權人就兩筆到期擔保債務一並提起訴訟，人民法院合並審理並作出一份判決並不違反法律規定 /

第三十六章 債權轉讓所涉擔保的管轄

規則42當事人在原借款、保證合同中均明確約定了管轄法院，債權轉讓後，新債權人未與主債務人和保證人約定新的管轄法院，也未排除原約定的，原協議管轄約定不違反法律規定，應認定繼續有效
/

第三十七章 執行和解協議中的擔保

規則43在法院沒有介入的情況下，債權人、債務人與第三人之間達成的和解協議，不具有執行擔保的性質，屬於有效的民事合同;債權人可以依據約定另行起訴第三人的保證責任
/

章 預約合同

規則1：雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同——張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案《中華人民共和國人民法院公報》2012年第11期。

【裁判規則】

預約合同，目前在立法和司法上都沒有被明確的界定，學理上的定義是：當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。《買賣合同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，即隻要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建築面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件;反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。

【規則理解】

一、預約的內涵及特征

(一)預約的內涵

預約，又稱預約合同或預約協議，與本約相對，是指以將來當事人間應再締結一定之合同為內容，通常當事人依預約所負之義務為一定之行為義務，可能為訂約之義務或再為磋商之義務，而並非給付特定物之義務。黃茂榮:《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版，第246頁。
預約初是為緩解要物合同或實踐性合同的僵硬性而產生的，因要物合同須以交付標的物為合同生效要件，則交付標的物之前的意思合致將對雙方當事人毫無約束力，此與民商法一貫堅持的意思自治原則似有違背。而若雙方同意在標的物交付之前形成一預約合同並承認其法律效力，則可更好地平衡意思表示已達成一致的當事人的利益關繫。當然，隨著社會經濟的發展，民事主體之間的交易逐漸呈現出復雜化的態勢，典型的要約——承諾的締約模式在很多情況下已經顯示出其不適應性，預約應該也正在發揮著更為重要的作用。尤其對於標的額較大的交易，往往會經過很多輪的談判和反復磋商，那麼如何適時的固定談判成果，如何更好地保護和增強雙方在正式合同簽訂前形成的信賴關繫，有兩條路徑可以依賴。其一為現代合同法規定的先合同義務，其二即為預約。前者給雙方當事人設置了法定的義務，後者則為當事人雙方自願達成的約定義務，其程度更深，範圍更廣，靈活性更強。此外，現代經濟社會中，出於各種原因，國家公權力對私人交易領域的干預和控制越來越強，許多合同不能僅因當事人意思表示一致而生效，而是尚須政府的審核或批準。那麼在申請批準的前提條件還不成熟的情況下，當事人可以預約的形式將已經達成的合意固定下來，並為將來正式合同(本約)的成立及生效奠定良好基礎。可見，預約還具有彌補要式合同弊端的功能。正因為預約具有上述功能，雖然我國現行的法律體繫並沒有對預約作出直接和明確的規定，但其在學理及司法實踐中是被廣泛承認的。特別是在商品房買賣領域，預約合同大量存在並發揮重要作用，同時實踐中也產生了較多糾紛。

(二)預約的特征

預約具有以下特點：首先，預約繫當事人意思表示一致的結果，其“以發生將來訂立一定合同之債務為目的，屬於債權合同，故應適用關於債權合同的一般原則”。史尚寬:《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第13頁。
而且從預約的上述功能可知，其原則上為諾成合同及非要式合同，實質上更能體現意思自治原則，即在雙方合意的基礎上設置了一項意定的締約強制。其次，預約的標的是合同約定的當事人將來訂立本約，或者為將來訂立本約而進行的談判，這種給付內容上的特殊性，是其與本約的區別。就其標的而言必定是作為而不是不作為，即當事人要履行在約定的或合理的期間內繼續談判，以便締結一個後確定性合同的誠信義務。吳頌明:“預約合同研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版(香港)有限公司2000年版，第507頁。
再次，預約合同雖然未在我國《合同法》中規定，但不能將其與一般的無名合同相提並論，因為預約並非是對某一典型的交易形態進行法律規範，而是在任何交易形態中均可能存在，是當事人談判期間對未來事項的預先規劃。故預約可以根據具體情況適用合同法總則的規定，但一般不能適用分則的規定。

二、預約的成立及生效

(一)預約內容的確定性

如上所述，預約繫屬一類特殊的合同，其成立自然應遵循合同法總則中關於合同成立的一般規定，即按照要約——承諾的方式訂立。在合同內容上，亦應符合確定性原則。根據德國民法典起草動議書，以下結論是毋庸置疑的：“當未來基此將要締結的合同的內容充分確定時”，預約纔有其效力，“如果預約內容沒有具體約定,例如約定將來訂立房屋買賣合同而未訂明價格且無從確定其價格的,為合同不成立。即使認為合同成立,也因標的不確定而無從強制其訂立本約。”孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1999年版，第45頁。
我國也有學者認為，預約當事人真實的意思表示是將來訂立某個特定的合同,因此,預約合同的內容應具備的要素,是嗣後當事人能據此訂立本合同。由此推斷,一項預約合同的構成同時應具備兩個基本要素:一是預約訂立本合同的意思表示;二是構成本合同要約的要求。

上述觀點將對預約確定性的要求等同於本約，過於嚴格。因為其邏輯是在一方不履行締結本約的義務的情況下，另一方可請求法院判決其強制締結本約，而如果預約不具備本約所要求的條款，則法官不能依預約之擴張解釋及適用任意性規範而得以確定本約的內容。故如果本約內容不可獲取足夠確定性，則預約無效。筆者認為，預約合同的主要條款應當達到足以使本約合同成立的條款，如果預約合同約定的內容模糊或者很原則，則很難為本約合同的訂立提供依據，也就不能稱之為預約。但在預約內容尚未達到本合同要約的情況下，並不必然導致日後不能訂立本合同。隻要當事人意思表示真實、指向的標的物數量明確，欠缺的相關價款、質量、履行方式等內容，可以通過《合同法》第60條、第61條、第62條、第63條等相關條款的適用得到補充。因而，隻要合同的內容具有相當程度的確定性，即可認定成立預約。

(二)預約的形式要件

關於預約合同的形式,原則上與一般合同一樣,可以采取口頭、書面或其他形式訂立。若當事人約定對預約及本約均采取書面形式，或者約定本約的書面形式擴及於預約，則預約應采書面形式訂立;若僅約定本約采取書面形式，則預約可不受書面形式的限制。此外，若法律規定本約為要式合同，那麼預約合同是否也應當采取本合同的形式訂立,通說認為應視本合同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在於促使當事人慎重考慮,如立有字據之贈與,則其預約也應解釋為須與本約采取同樣之方式。王澤鋻：《債法原理》(冊)，中國政法大學出版社2001年版，第149頁。
而如果本約須行政機關批準，則預約僅在該批準要件著眼於保護某方當事人時始須批準。反之，若該批準僅是使針對後生效的合同的公法控制變得可能，則預約無須批準。

在我國司法實踐中，經常發生爭議的是在開發商未取得商品房預售許可證前與購房人簽訂的商品房買賣預約是否生效。有學者認為取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第52條第5項規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬於違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。筆者認為，《商品房買賣司法解釋》第2條關於“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規定，是以商品房預售合同為規範對像，在文義範圍內並不包含商品房買賣的預約合同，在此也不宜進行目的性擴張解釋或類推適用。因為，司法解釋作出上述規定的主要目的在於，通過預售許可等行政手段來規範房地產市場，保護廣大購房人的利益。而預約合同的目的隻在於固定交易機會，其內容局限於在將來某個時間內簽訂商品房預售合同，開發商往往不會在預約合同簽訂時即收取購房款，且如果開發商在預約約定的時間內未能辦理出預售許可證，其將不能與購房人訂立正式的預售合同，即應承擔合同約定或法律規定的違約責任，這對購房人有利無害。當然，如果商品房買賣預約存在以合法形式掩蓋非法目的的情形，仍應認定為無效。如開發商在取得土地使用證和建設用地許可證後，就向資金擁有人發出較低價格的認購，認購人實際支付部分房款，在開發商以較高價格正式開盤後，開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認購人取得認購價和開盤價之間的差價。這應該是一種規避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。

三、預約與本約的區分標準及實踐中應注意的問題

預約與本約存在密切聯繫，因為當事人簽訂預約的目的即在於保障將來能夠順利締結本約。而當事人之所以不直接訂立本約，其主要理由也是因法律上或事實上的事由，訂立本約的時機尚未成熟，所以先訂立預約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立。王澤鋻:《債法原理》(冊)，中國政法大學出版社2001年版，第147頁。
可見，預約是與本約聯繫密切但並不相同的獨立合同。

(一)預約與本約的區分標準

以買賣合同為例，預約與本約存在以下區別：

1.是否須另外訂立買賣合同。當事人所訂立的合同可以根據意思自治原則，由當事人約定是預約合同，亦或是買賣合同均保留原表述。若當事人意思不明，則應通觀合同全部內容決定。若合同內容已滿足買賣合同的全部要素，據此合同雙方均可履行各自義務，實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金)，無須另外訂立合同，即應認定為本約(買賣合同)。反之，必須另外訂立合同，纔能實現各自的締約目的的應屬預約。無須另外訂立合同，為本約;反之，為預約。

2.是否直接發生交貨付款義務。依合同“直接發生”各自交貨付款的權利義務的是買賣合同本約;“非直接發生”各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節(簽訂正式合同)的，應為預約。

3.一方違約時對方可作何請求。違反買賣預約，拒絕訂立買賣合同，構成根本違約。預約也是合同的一種，對方可依《合同法》第107條追究違約責任，亦可以依據《合同法》第94條行使法定解除權。《買賣合同司法解釋》第2條明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以合同違反後當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立合同的義務，然後再要求依照所訂立的合同履行交貨、付款的，為預約;直接請求違約方履行交貨、付款的合同義務，或請求追究違約責任，或解除合同的，為本約。

(二)實踐中應注意的問題

1.預約不是本約的從合同。首先，預約的成立及生效並不以本約為前提，即使本約終未能訂立，當事人仍要受預約的約束。尤其是即使本約為要物合同或要式合同，預約原則上也不以交付標的物或滿足特定形式為生效要件，這成為預約獨立存在的重要意義之一。其次，預約的效力不受本約的影響。本約一旦訂立，雙方當事人均可請求對方履行本約中約定的義務，若對方不按照本約的約定履行義務，將構成違約，非違約方可請求違約方承擔實際履行或損害賠償的違約責任，且該損害賠償的範圍包括履行利益的賠償。而如果當事人未能順利締結本約，即隻是停留在預約階段，那麼一般情況下當事人不能直接請求對方履行本應由本約約定的義務，而隻能請求對方先簽訂本約或者承擔定金責任或損害賠償責任，且賠償範圍一般不包括履行利益的損失。

2.區分買賣預約與附條件、附期限買賣合同。“非直接發生”各自的交貨付款義務，但須待一定條件成就或某個期限到來，買賣合同纔生效的，屬於附條件、附期限的買賣合同本約。合同內容有“訂立正式合同”文句的為預約;合同內容有關於“生效”約定的為附生效條件、期限的買賣合同本約。

3.不能僅從協議名稱等形式方面區分預約與本約。在交易實踐中，預約合同常常被冠以特定的名稱，這些名稱包括意向書、允諾書、預訂單、認購書、選購單、購買商品房的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。當事人往往采用這些名稱來標志所簽訂協議的性質為預約，並與將來所要簽訂的正式合同相區分。但當事人就其法律關繫采取的名稱，並非理所當然地具有無條件的決定意義，實踐中也會存在名實不符的情況。比如當一個協議雖然名為預約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在另行簽訂本約的約定，它已是本約。而在另一些情況下，當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱，但也可能隻是一個預約。故預約和本約不能僅從名稱或形式上加以區分，而是仍須根據合同的實質內容及具體目的，並結合當事人的真實意思予以認定。

4.應結合合同具體內容等其他方面區分預約與本約。若當事人已在合同中明確約定在將來某個時點締結本約，或者就締結本約進行談判，則一般可認為該合同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思表示已經非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質，否則即有違意思自治原則。正如學者所言，“預約之締結，除了當事人就必要之點應有一致之表示外，當事人還必須同時明示這隻是一個預約，本約待他日再為締結”。當然，當事人訂立預約的意思表示可有多種形式加以表現。以商品房買賣合同為例，雙方明確約定“在本合同簽訂後七個工作日內雙方於售樓處重新簽訂商品房預售合同”或“定金交付一周後雙方簽訂商品房銷售合同”，當然屬於預約合同無疑;即使未采取如此明確的表述，但結合合同文義、目的及交易習慣，可以確定當事人的真實意思是在將來訂立本合同的，也應定性為預約。如雙方在某商品房預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”“預計”“預繳(購房款)”，還明確約定“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，就能夠說明雙方在簽訂該認購單時對於該行為的性質為預約合同的認識是明確而不存在疑意的。此外，有觀點認為如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。如當事人雙方訂立了“土地使用權轉讓預約合同”,合同規定了轉讓土地的面積、位置、價款、付款方式以及辦理轉讓登記期限等具體內容,且合同中明確約定了將來訂立土地使用權轉讓協議，若嗣後雙方未再訂立本約，而是按照該合同辦理了土地使用權轉讓登記手續,則該合同雖名為預約合同,但其本質仍屬於本合同。筆者認為，該“土地使用權轉讓預約合同”定性為預約似更符合當事人真實的意思表示，至於後來履行行為的根據，可以默示承諾的理論予以解釋，即根據《合同法》第37條的規定，雖然雙方未再締結書面形式的本約，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該本約實際上已經成立並生效。

5.當事人意思表示不明的處理。若當事人未在合同中明確表達將來再訂立本約的意思表示，即當事人意思不明或有爭議時，則“應通觀契約全體內容定之,若契約要素業已明確合致,其他有關事項亦規定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應認為本約”。具體而言，若法律法規對某些合同的成立有著主要條款的限制，如果當事人沒有就法律要求的所有主要條款協商一致，本約就還沒有成立，而此時所形成的隻是預約。相反，如果根據法律規定，該約定已具備了所有主要條款，則應認定本約已成立，而不存在所謂預約。仍以商品房買賣合同為例，《商品房買賣司法解釋》第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”而《商品房銷售管理辦法》第16條規定：“商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：(一)當事人名稱或者姓名和住所;(二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式;(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(五)交付使用條件及日期;(六)裝飾、設備標準承諾;(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;(八)公共配套建築的產權歸屬;(九)面積差異的處理方式;(十)辦理產權登記有關事宜;(十一)解決爭議的方法;(十二)違約責任;(十三)雙方約定的其他事項。”故當事人訂立的商品房買賣合同隻有具備上述內容，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，雙方訂立的協議纔是本約，否則隻能認定為預約。當然，由於《商品房銷售管理辦法》第16條的規定過於具體和嚴格，不利於保護購房人的利益，司法實踐中已經出現了緩和化的趨勢，如有觀點認為某購房協議隻要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建築面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。“張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案”，載《中華人民共和國人民法院公報》2012年第11期。
筆者認為，在解釋論上，《商品房買賣司法解釋》第5條的規定較為明確，不宜輕易突破，但可以通過對預約效力的解釋達到保護購房人利益的目的。即對於已經具備上述必要條款的預約，可賦予其與本約類似的效力，即購房人可據此請求出賣人訂立與此內容相同的本約，至於未能包含於該預約中的未決條款，可由法官在個案根據法律規定及公平原則予以補充。此點將於以下詳述。

總之，預約與本約的區分並不總是涇渭分明的，但是仍應該首先堅持預約與本約是相互區別的。即使在個案區分很困難時，預約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問，則預約應視為例外，亦即一般不應認為所締結者乃預約，所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。

【拓展適用】

一、預約的效力

關於預約的效力，理論和實踐中均存在較大爭議，大致有以下三種觀點。

(一)必須磋商說

該說認為：任何合同的訂立都是一個磋商的過程,是雙方相互妥協後達成的共識,由於本約磋商過程中存在一些不確定的因素,所以纔出現預約,對於已經達成共識的問題先予以確認,對未達成共識的事項需要進一步磋商,僅約定將來訂立合同。法律不能強制任何人達成意思一致,否則就是的意思不自治,也即預約的效力僅僅是雙方當事人有誠信磋商、持續磋商的義務。雙方已經履行了誠信、持續磋商義務,仍不能就本約訂立達成共識,即預約合同的目的已不能實現,雙方均可以解除預約合同。

(二)必須締約說

該說認為：預約的目的是將來就特定事項簽訂本約合同,並將這一目的用合同形式確定下來,以期望雙方事後履行,所以，隨後訂立本約是預約合同主要的義務。從合同履行角度看,諾言必須信守,預約合同當事人有義務履行訂立本約的義務。從交易效率角度看,僅僅確立磋商的義務將為任何一方隨意毀約開了綠燈,磋商是一個無法把握的尺度,隻要不願意訂立本約均可通過流於形式的磋商而終以磋商不成為由不承擔任何責任,將使另一方失去交易機會而實際受損,這樣預約制度就沒有任何意義了。所以，雙方的義務不僅僅是磋商,而是在磋商的基礎上訂立本約合同。“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”

(三)區分說

這種學說是在分析了上述兩種學說的利弊後提出來的。該說認為：“必須磋商說”和“必須締約說”均過於偏向某一方的利益，不利於雙方權利義務的平衡。此外，“必須磋商說”下，一方當事人隻要準時按預約的規定與其他當事人進行協商就完成了義務履行，這樣很容易流於形式;“必須締約說”在預約中並未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當事人的真實意思，不利於意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“必須磋商說”;如果必要條款已完備，應適用“必須締約說”。

筆者贊同“必須締約說”，上述“必須磋商說”存在對當事人約束力不足的弊端，使得預約的作用難以充分發揮，且當事人是否履行誠信磋商的義務難以判斷，必然使得預約合同流於形式而無實質作用。“區分說”理論上雖然具有足夠的彈性，但實踐中將面臨無法區分本約必要條款的困境，不同類型的合同，其必要條款應有所區別，因而隻能賦予法官個案裁量權，這無疑增加了判決結果的不確定性。完美的理論在復雜的現實面前可能會顯示出不適應性。“必須締約說”與預約的主要權利義務關繫相一致，特別是在中國目前誠信環境並不理想的情況下，“必須磋商說”在現實中對惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力，所以“必須締約說”是應然的選擇。這種觀點終反映在《買賣合同司法解釋》第2條的規定，即“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持”。

此外，采取“必須締約說”並不排除當事人在預約中對預約的效力作出安排，即當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，隻要當事人對預約的效力作出了約定，並且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優先予以考慮。當然，當事人並不一定要在預約中明示預約的效力為何，隻要能有相應證據證明當事人就預約應具有何種效力達成一致即可。比如在商品房買賣預約協議中，約定“認購方確認簽訂本協議時已清晰閱讀並理解出售方提供的《認購須知》，已知悉懸掛於售樓部的預售許可證的全部內容及認可公示於售樓部的《商品房買賣合同》示範文本所確定的內容和對該物業進行了詳細的了解。同時，雙方已就交易該物業的《商品房買賣合同》之具體條款進行了全面磋商並形成一致”，則可認定雙方負有締結與《商品房買賣合同》示範文本內容一致的本約的義務。需要注意的是，該約定並不能排除《合同法》中關於格式條款規定的適用，即法官仍須審查本約中是否存在責任承擔不對等、有無加重責任和免除義務等條款，若購房人對這些條款存在異議並導致本約未能簽訂，仍不應由購房人承擔違約責任。

二、違反預約的法律責任

首先需要明確的是，違反預約的責任性質應為違約責任，而非締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益損失而應承擔的民事責任。雖然其與違反預約的責任類似，均以本合同未能有效成立為前提，但前者繫一方當事人因違反法定的先合同義務而產生，責任形式及內容亦由法律明確規定;後者則繫一方當事人因違反預約約定的締結本約的義務而產生，責任形式及內容均可由當事人自行決定。從根本上說，承認預約的獨立性可以彌補締約過失責任對當事人信賴利益保護不足的缺陷。如果說先合同義務隻是規定了交易雙方基本的誠信磋商的義務，那麼預約就是進一步將雙方的前期談判成果以合同的方式固定下來，體現了雙方更為緊密的信賴關繫。相應的，違反預約的責任一般要重於締約過失責任，不能將兩者混為一談，否則即抹殺了預約獨立存在的價值。既然違反預約的責任性質為違約責任，那麼，合同法總則中關於違約責任的一般規定即可資適用，如實際履行和損害賠償的法律規則的適用。當然由於預約的特殊性，在實踐中也要注意到該種違約責任的特殊性，如定金罰則的適用。

(一)實際履行

《買賣合同司法解釋》並沒有明確規定預約責任是否可以適用實際履行，但這並不意味著司法解釋反對適用實際履行，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務探索。筆者認為，在理論上，預約作為合同之一種，應受《合同法》總則的調整，而《合同法》將實際履行作為違約責任的基本方式，其第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”在實踐中，雖然“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案”《中華人民共和國人民法院公報》2006年第11期。
及“張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案”中，法院終均未支持購房人要求開發商簽訂商品房買賣本約的訴求，但前案判決書載明“涉案意向書是合法有效的預約合同，雙方當事人均應依法履行意向書的約定……合同當事人不僅應依照誠實信用的原則行使合同權利，而且在履行合同義務中也應以善意的方式，依照誠實信用的原則履行，不得規避合同約定的義務”，隻是因為“金軒大邸公司未按約履行其通知義務，並將商鋪銷售一空，導致涉案意向書中雙方約定將來正式簽訂商鋪買賣合同的根本目的無法實現”，纔未判決開發商履行締結本約的義務，而是承擔損害賠償的違約責任。後案與之類似，也是因為開發商“後又將認購書中列明的房號安置給他人，致使雙方失去了進一步協商並簽訂本約合同可能性”，纔未支持購房人關於締結本約的訴請。故該兩案實質上均未否定預約被強制履行的可能性，相反，其暗含了若實際履行締結本約的義務是可能的，或者說不存在客觀障礙，則法院可以判決的方式代替當事人的意思表示，以達到強制締結本約的效果。

可見，不論在理論界還是在實務界，均承認可以根據實際情況要求義務人履行締約義務。這是因為作為一種法律行為性的締約強制，預約使一方或雙方締約人負有締結本約的義務，這在實體法方面的效果就是，當事人在預約所定條件下有義務接受合於預約的本約報價，或者就此等報價之合意不可能達成時，自己提出一項合於預約的報價。在程序方面，預約義務人如果不訂立本約，那麼，預約權利人可以請求其履行或者以強制執行已判決代其意思表示。至於預約中未約定的非必要條款，可由法官在個案中通過對預約內容的擴張解釋，並結合合同法中的任意性規範予以補充和確定。有觀點對於預約的實際履行提出異議，認為這違反了意思自治原則，是對人身強制的回歸。但一方面，當事人在預約中確定締結本約的義務，本身即是意思自治原則的體現，在一方違反該義務的情況下強制其履行，實質上是對意思自治的維護而非破壞;另一方面，預約體現了交易雙方更為緊密的信賴關繫，為了更好的維持這種信賴關繫所代表的正常交易秩序，唯有通過強制締結本約纔能實現。需要注意的是，此處所謂的實際履行是指履行締結本約之義務，而非履行本約約定的義務。即一方不依照預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約的義務，尚不得依照預約的內容請求對方履行本約的義務，惟債務人因可以歸責事由對於訂立本約應負遲延責任時，債權人得依照一般的規定，請求損害賠償。當然，在具體的訴訟程序上，因為訴訟經濟的考慮，訴訟合並是可能的：基於借貸合同針對支付一定貸款的訴訟，也可以針對被告的意思表示、作為應支付貸款的特定數額以及給付該數額來提出，締結本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合並。

(二)損害賠償

金錢損害賠償是違約責任的另一基本方式。對違反預約的責任而言，若一方當事人不按照預約的約定履行誠信磋商或締結本約的義務，另一方當事人可請求其承擔損害賠償責任，這一點在理論界和實務界均無爭議。但對於該損害賠償的性質及範圍，則觀點不盡一致。首先，在性質上，如上所述，該賠償仍是違約損害賠償，而非締約過失責任中的損害賠償，即使違反某些預約的賠償範圍為信賴利益，也仍不能將兩者等同。其次，在賠償範圍上，仍要進行類型化的分析。當事人在預約中對賠償數額或違約金數額有明確約定的，應按照約定處理。沒有約定的，則需要區分“帶未決條款的預約”與“將進行談判的預約”，對於前者，由於當事人可以請求強制締結本約，那麼，在邏輯上其當然可以請求因不履行本約而生的損害賠償，損害賠償的範圍應包括履行利益的賠償。具體而言，“債權人就可以對債務人行使像終合同不履行或者加害履行時所能行使的一切權利，正如德國聯邦法院在案件處理結果上屢屢確認的那樣，基於預約可直接訴請本約的履行利益”。而對於後者，若一方當事人違反誠信締約之義務，僅導致另一方當事人信賴利益的損失，其請求賠償的範圍也限於信賴利益，主要包括“訂立合同過程中支出的費用”等。總之，根據當事人在締約談判過程中信賴關繫緊密程度的不同，大致可分為法定的誠信磋商義務、意定的誠信磋商義務(將進行談判的預約)及意定的締結本約義務(“帶未決條款的預約”)三個階段，並分別對應締約過失責任、賠償信賴利益的違反預約責任及賠償履行利益的違反預約責任，當然，這三個階段的劃分也並非涇渭分明，尤其後兩個階段，存在模糊地帶。這導致我國司法實踐中雖然承認違反預約的履行利益的賠償責任，但在賠償數額方面卻由於個案情形的不同存在較大差別。如在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案”中，一審結合金軒大邸公司的過錯程度、仲崇清履約的支出及其信賴利益的損失等因素，酌定被告賠償原告損失10並返還意向金2。二審判決則首先認為金軒大邸公司應承擔違約責任，並認為一審判決確定的10賠償金額，難以補償守約方的實際損失。為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產市場發展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150。而在“張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案”中，徐州市泉山區人民法院首先確定當事人一方違反預約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內容與對方簽訂本約合同的，應當向對方承擔違約責任。但因開發商所開發建設的房屋無論是結構還是建築成本都與雙方簽訂預訂單時發生了重大的變化，因此購房人以開發商開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平，徐州市泉山區人民法院未予采納。而綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額，對於開發商因違約給購房人造成的損失確定150。

(三)定金罰則

立約定金與預約存在密切關聯，相應的定金罰則成為違反預約較為典型的責任形式。因為立約定金是指當事人在合同訂立前為保證本合同的正式簽訂而專門交付的定金，故在預約合同中往往會有立約定金的約定，而約定立約定金的協議本身也可以定性為一種預約。這決定了立約定金的效力一方面與預約合同的效力緊密相關，如果立約定金所依附的預約無效，如預約違反法律禁止性規定，則立約定金的約定也無效;另一方面又具有獨立性，其法律效力的發生與主合同是否發生法律效力並沒有關繫，在主合同之前就成立。凡在預約中設立了立約定金，其法律效力自當事人實際交付定金時就應當認定為已存在。我國《擔保法司法解釋》第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”本條司法解釋明確了當事人可以自願設立立約定金，擔保當事人在未來的正式締約行為，也明確規定了立約定金的適用條件。《商品房買賣司法解釋》進一步規定了在實踐中運用為頻繁的商品房銷售定金，其第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定處理;因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”可見，立約定金的功能主要表現為兩個方面，一是督促當事人締結本約;二是使當事人在本合同成立以前保留自由訂約的權利，也就是說當事人一方通過交付定金，可以在不訂立合同時接收定金罰則的制裁，從而保留自由訂約的權利，避免因為必須與接受定金一方訂約而遭受損失。因此，可以將預約合同中的定金條款視為推定排除實際履行的一種障礙，即隻要當事人設定了定金條款,預約合同的當事人就有以接受定金罰則為條件而“反悔”的權利。

從《擔保法司法解釋》第115條規定的文義看，隻要一方拒絕訂立本約，即可適用定金罰則。但是，定金罰則的目的在於懲罰違反誠信磋商義務而拒絕締結本約的一方當事人，其適用應有前提條件，即不僅要看當事人是否違反預約確定的義務，還要考量其確定的義務是否對公平誠信地磋商本約形成影響，隻有當當事人明確具有可歸責於己的原因而導致簽約不成，方承擔本約簽約不成的違約責任，適用定金罰則。具體而言，一方當事人在預約確定的時間內未能履行締結本約的義務，應先推定其有過錯，但該當事人能證明其未履行義務有正當理由的，則可以免責。在戴雪飛訴蘇州華新國際公司房屋買賣預約合同定金糾紛案中，一審判決以購房人未能於商品房認購協議確定的4月25日與被告協商訂約事宜為由，判決購房人承擔相應的民事責任，對其要求雙倍返還定金的請求不予支持。二審判決則認為商品房認購書的作用及意義在於為當事人按公平、誠信磋商達成本約奠定基礎、創造條件。預約合同對雙方當事人具有約束力。預約合同中的已決條款，非經當事人協商一致不得更改，否則構成對預約合同的違約。對預約合同中的未決條款，則由雙方當事人繼續談判，以達成正式、完備的本約。在無悖於公平原則情況下磋商不成，或因不可歸責於雙方當事人的原因未能訂立本約，則不存在違約，預約合同相應解除，如附定金擔保的，已付定金應予返還。本案中雙方對預約中未約定的合同主要條款進行了誠信磋商，均已履行義務，購房人拒絕訂立本約有正當理由，故開發商應將立約定金予以返還，而不能適用定金罰則。

【典型案例】

張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案原告：張勵。

被告：徐州市同力創展房地產有限公司。

法定代表人：程剛，該公司董事長。

【基本案情】

原告張勵因與被告徐州市同力創展房地產有限公司(以下簡稱同力創展公司)發生商品房預售合同糾紛，向江蘇省徐州市泉山區人民法院提起訴訟。

原告張勵訴稱，2004年2月16日，原告張勵與被告同力創展公司訂立商品房預售合同，明確約定被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號102室商品房出售給原告，建築面積為123平方米，價格為2/平方米，並約定原告向被告繳房款定金等。合同簽訂後，原告按合同約定履行了給付定金的義務，但被告遲遲於2009年開工建設，並公然違約，將房屋面積縮小為90平方米，並單方面提高售房價格。請求法院判令被告依法按原合同價格賠償原告房屋(不低於90平方米)一套並賠償其他損失100。

原告張勵提交了如下證據：

1.
《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份。該預訂單甲方為同力創展公司、乙方為張勵，簽訂日期為2004年2月16日。其主要內容為：橙黃時代小區彩園組團商品房是由甲方開發建設，甲方已就開發建設情況向乙方做了必要的說明，並願意預訂給乙方;乙方已對該商品房做了必要的了解，自願預定該商品房。在平等自願、協商一致的基礎上，雙方就乙方預訂甲方商品房事宜達成以下協議：一、乙方預訂甲方開發的商品房為橙黃時代小區彩園組團8號102室商品房;二、該房屋建築面積預計為123平方米，簽訂合同時雙方應以房產管理部門核準的面積為準;三、雙方約定房屋價格為2/平方米，總房款預計為308，簽訂合同時單價不變，總價款根據房產部門核準面積作相應調整。此價款為房屋本身價款，不含配套及其他費用等;本單簽訂時，乙方向甲方預繳購房款50，合同簽訂時，乙方再向甲方繳付258;四、乙方需向甲方支付的配套費用有：暖氣安裝費按房屋建築面積/平方米收取，預計總數為12，合同簽訂時按房產管理部門核準面積相應調整……其他需要約定的事項：地下室/平方米，面積另計。

2.
收款收據一份。該收款單開具日期為2004年2月16日並加蓋了同力創展公司財務專用章，其上載明：客戶名稱張勵、彩園8-1-102一套預付款50。

3.
《商品房預售許可證》一份。該許可證發證機關為徐州市房產管理局、發證時間為2010年1月21日、編號為徐(房)售許字(2010)第2號，其上載明：徐州市同力創展房地產有限公司：你單位開發建設的橙黃時代5，6，7，8商品房屋，經審查具備預售條件，予以批準，特此發證。坐落地點：泉山區奎山路奎西村，用途性質：住宅，交付日期：2010年7月25日。

原告張勵以上述證據證明預訂單已經具備了合同的基本條款，具有可行性，因為被告同力創展公司取得了售房許可證，使得該合同具有合法性;原告已經按照合同約定履行了給付款項的義務。

被告同力創展公司辯稱，一、關於原告張勵訴訟請求要求交付房屋的問題。，原告的合同性質為雙方簽訂的預訂單，屬於預約合同，而非正式的商品房預售合同。預約合同僅有協商簽約的合同，沒有交付房屋的義務。在雙方簽訂的預訂單中大量使用預定字樣，預訂單僅具有合同的基本條款，不具有商品房買賣合同的基本內容。商品房買賣合同不同於一般的買賣合同，具有特殊性，其涉及到諸多的義務條款，如房屋交付問題、面積差價處理問題、產權證的辦理問題等，這些問題如不在合同中明確約定，則合同在履行上會存在事實上和法律上的障礙。第二，預訂單簽訂的時間是2004年2月16日，當時預訂房屋所在的地塊並沒有拆遷，僅僅辦理了意向和規劃手續，不具備開發建設的條件，更不具備預售的條件，這一點原告是清楚的。該處工程的建築工程規劃許可證、建築工程施工許可證、預售許可證等手續2010年纔辦理完畢，彩園組團的房屋在建房屋面積、戶型、價格以及房屋的安排使用上都與預訂單約定存在重大的差異，因此預訂單所約定的房屋的位置，面積等條款均無法定依據，對雙方均無法定的約束力。第三，根據被告簽訂的拆遷安置協議，原告訴求所涉及的彩園組團8-1-102室房屋屬於拆遷安置房屋，拆遷安置房屋均為一一對應關繫，該房屋為拆遷戶徐西成所有，因此原告所述的房屋即使簽約，在事實上也無法履行。第四，彩園組團項目直到2009年底纔開工，房屋面積均建設為90平方米左右戶型，房屋造價提高。其中5號樓、7號樓為商品房，6號樓、8號樓為拆遷安置房。造成這種結果的原因是：1.彩園項目為舊村改造工程，不同於淨地開發的商品房項目工程，其中拆遷的問題是開發公司在奎山街道辦事處等政府的支持和配合下纔能共同完成，拆遷建設的進度和拆遷成本的增大開發公司無法控制，因此該地塊直到2009年的4月份纔拆遷完畢;2.
(2006)37號國辦發文件調整住房面積，(2007)117號徐政發文件調整住房建築結構，被告方根據上述國家政策強制性調整的要求，在建工程的房屋面積均設計為90平方米，結構均為鋼混結構，導致建築成本增大，並非開發商原因所致，而是屬於重大情勢變更。基於以上原因，被告若按照原預訂單約定的內容與原告協商簽約，事實上已無法履行，被告試圖在維護雙方利益的基礎上與原告協商簽約，遭到原告的拒絕，因此被告表示拒絕與原告協商簽約履行合同。因此原告要求交付房屋的訴訟請求缺乏事實和法律依據，依法應予以駁回。二、關於原告所提到的賠償損失的問題。1.原告的訴求所提到的損失數額，其法律依據的基礎仍然是正式的商品房買賣合同而非預約合同，因此被告認為原告的主張缺乏相應的法律依據。2.
雙方簽訂的合同為預約合同，被告認為應承擔相應的締約過失責任。3.
在計算締約責任問題的時候，請考慮以下因素：，合同性質的問題。第二，可預見性問題。因原、被告所簽訂預約合同的時間是2004年的2月16日，根據通常的預見能力也僅能夠預見1到2年內房屋價格合理增長的部分，對於非合理增長的部分以及現在房屋價格非正常增長均不能作為賠償損失的依據。第三，情勢變更因素。舊村改造工程直到2009年的4月纔拆遷完畢，也纔具備建設條件，國家強制性文件的調整使在建工程在房屋面積和房屋建築結構、建築成本方面均無法預料和控制。第四，原告在簽訂預訂單時僅支付，不能按照已付全款條件來衡量損失。綜上所述，被告認為，在確定合同性質的基礎上，綜合考慮以上因素，權衡合同雙方的利益，酌情確定被告的賠償數額。

被告同力創展公司提交了如下證據：

一、徐州市計劃委員會1999年6月2日作出的徐計投(1999)第243號《關於泉山區奎山鄉奎西村舊村改造一期工程可行性研究報告(代項目建議書)的批復》文件一份、徐州市發展計劃委員會2003年10月27日作出的徐計投資〔2003〕558號《關於奎西村舊村改造項目二期工程可行性研究報告的批復》文件一份、徐州市發展和改革委員會2009年3月24日作出的徐發改投資〔2009〕155號《關於同意徐州市同力創展房地產有限公司開展橙黃時代項目前期工作的通知》文件一份。其中徐州市計劃委員會徐計投(1999)第243號文件是對泉山區計經局(1999)58號文的批復，同意奎山鄉奎西村的舊村改造計劃，該工程總建築面積13.06萬平方米，采取一次規劃、分期實施的原則，先期建設一期工程38365平方米，其中居民住宅37805平方米，公建配套560平方米;徐州市發展計劃委員會徐計投資〔2003〕558號文件是對泉山區計經貿委〔2003〕142號文及所附項目可研報告的批復，同意由同力創展公司實施奎西村舊村改造項目二期工程，該項目建築面積112635平方米;徐州市發展和改革委員會徐發改投資〔2009〕155號文件同意同力創展公司按照城市總體規劃要求開展橙黃時代項目前期工作。

被告同力創展公司以上述證據證明該項目屬於舊村改造工程，不屬於淨地商品房開發，而且是分期進行，實施的主體是奎西村和被告。

二、徐州市泉山區奎山辦事處奎西居民委員會於2010年3月20日出具的《關於舊村改造相關問題的情況說明》一份，其情況說明主要反映舊村改造過程中遇到了諸多問題使得建設進度無法按計劃推進，開發進展緩慢;現在建的彩園6號、8號樓及待建的彩園10號樓將用於拆遷安置，很多拆遷戶仍需進一步建設安置。

被告同力創展公司以此證明彩園項目因拆遷問題到2009年纔具備開發建設的條件;拆遷安置作為該項目的主要任務需要奎西村委會等相關國家機關協調配合完成，拆遷的進度和拆遷的成本開發公司均決定不了，說明舊村改造的工程的特殊性。

三、建築工程施工許可證一組、商品房預售許可證一份。被告同力創展公司以此證明彩園項目工程直到2010年的1月21日纔辦理完所有的手續，進而說明2004年所簽訂的預訂單所預定的條款沒有相關依據，對雙方不具有約束力。

四、《國務院辦公廳轉發建設部等部門關於調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》(國辦發〔2006〕37號)文件，其中要求自2006年6月1日起新建住房套型建築面積90平方米以下住房面積所占比重必須達到開發建設總面積的70%以上。被告以此證明國家強制性調整住房建築面積。《徐州市政府關於在民用建築工程中全面推行現澆框架等先進結構體繫的意見》(徐證發〔2007〕129號)文件，被告同力創展公司以此證明自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現澆框架等結構體繫，不得采用磚混的結構體繫，導致現在彩園建設工程建設成本加大。

五、簽訂雙方為同力創展公司(甲方)和徐西成(乙方)、簽訂日期為2008年3月19日的《拆遷產權交換協議書》一份，其上載明：甲方拆除乙方坐落於奎西村5組39號私有房屋，建築面積255.09平方米，甲方以彩園小區8號102室402室502室同乙方被拆除房屋進行產權交換，作定居安置。被告同力創展公司以此證明原告張勵所訴求的8號102室房屋為拆遷安置房屋，在事實上無法簽約履行。

徐州市泉山區人民法院依法組織了質證，被告同力創展公司對原告張勵所提交證據的真實性沒有異議。但認為原告所提交的證據不能證明原、被告簽訂了商品房買賣合同。預訂單中大量使用了預計和預定的字樣，說明雙方對有關問題並不能作出確定，僅僅是為將來簽訂的合同做的預先安排;雖然預訂單預定了房屋的面積、價格等條款，但該預訂單缺乏基本的商品房買賣合同的特點，即對房屋交付問題、面積差價的處理問題以及產權證的辦理問題均沒有作出相關的約定;該預訂單簽訂時該項目僅僅辦理完立項和規劃手續，而建築工程許可證、建築施工許可證等手續均未辦理，因此預訂單約定的內容缺乏相應的法律依據。

原告張勵對被告同力創展公司提供的證據的真實性不持異議，但認為與本案沒有關聯性，且不能證明被告的主張。徐州市泉山區人民法院認為，上述證據具有客觀性和真實性，可以作為本案的證據使用。

徐州市泉山區人民法院一審查明，1999年6月，徐州市泉山區奎山辦事處(原奎山鄉)奎西村舊村改造工程經徐州市有關部門批準分期實施。2003年10月，舊村改造工程二期啟動，被告同力創展公司開始參與該工程，並將該工程定名為橙黃時代小區。建設的房屋部分用於安置原奎西村拆遷居民，其他部分作為商品房對外出售。

被告同力創展公司參與上述舊村改造工程後即對其擬開發建設的部分樓盤對外進行出售。2004年2月16日，被告與原告張勵簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份，該預訂單約定：原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號102室商品房，該房屋建築面積預計為123平方米，雙方約定房屋單價為2/平方米，簽訂合同時單價不變;原告向被告預繳購房款50，合同簽訂時再繳付剩餘房款258。同日，原告按上述約定向被告交納房款50。

其後，因拆遷受阻，該工程進度拖延，被告同力創展公司未通知原告張勵簽訂商品房買賣合同。2006年，國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70%以上;2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現澆框架等結構體繫。因此，被告此後建設的橙黃時代小區的商品房套型面積發生了變化。

拆遷安置過程中，根據拆遷情況和建設進度，被告同力創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置，並於2008年3月19日將其與原告張勵簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。

2010年1月21日，被告同力創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5、6、7、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月，原告張勵向徐州市泉山區人民法院起訴，要求被告繼續履行合同(預訂單)，後因故撤回起訴，並於2010年11月16日再次訴訟，要求被告按原合同(預訂單)價格賠償不低於90平方米的房屋一套並賠償其他損失100。

審理過程中，原告張勵表示，如被告同力創展公司確實無房可交，原告要求被告一次性給付。

此外，徐州市泉山區人民法院受理本案後，依原告張勵的申請，該法院依法查封了尚在被告同力創展公司名下的本市橙黃時代彩園6號502室的房屋一套，被告主張該房為拆遷安置房，已安置給李興雲。

【一審裁判理由與結果】

徐州市泉山區人民法院一審認為：

民事行為應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則，必須遵守國家法律和政策。本案中，原、被告雙方作為具有相應民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》時意思表示真實，且內容比較具體，因此該預訂單在雙方間產生了相應的權利義務關繫，其所確定的內容在雙方間產生拘束力。但因該預購單簽訂時所涉及的標的物尚處在規劃之中且被告同力創展公司當時並未取得商品房預售許可，故首先需要確定該預訂單的性質。

一、關於原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》的性質問題

依傳統民法理論，當事人之間簽訂的合同可以分為預約合同和本約合同，預約合同的目的在於當事人對將來簽訂特定合同的相關事項進行規劃，其主要意義就在於為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約合同的義務;本約合同則是對雙方特定權利義務的明確約定。預約合同既可以是明確本約合同的訂約行為，也可以是對本約合同的內容進行預先設定，其中對經協商一致設定的本約內容，將來簽訂的本約合同應予直接確認，其他事項則留待訂立本約合同時繼續磋商。判斷商品房買賣中的認購書究竟為預約合同還是本約合同，主要的是看此類認購書是否具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容即是否具備當事人名稱或者姓名和住所，商品房基本狀況，商品房的銷售方式，商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，交付使用條件及日期，裝飾、設備標準承諾，水電氣訊配套等承諾和有關權益、責任，公共配套建築的產權歸屬等條款。但一般來說，商品房認購書中不可能完全明確上述內容，否則就與商品房買賣合同本身無異，因此在實踐操作過程中，這類認購書隻要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建築面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應認定為預約合同。

本案中，原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》對於雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建築面積)、單價、付款時間進行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預