導言 /

序章合同法導論

節合同法的基礎及其演變

第二節合同及相近概念

第三節合同的分類

編合同的成立章合同無效理論引論

第二章意思的合致

節同意的存在

目同意，作為每一方當事人的

意思表示

第二目同意，作為雙方意思的合致

第二節對同意的保護

目治療性措施：同意瑕疵

第二目預防措施

第三章合同的內容

節標的

目債的標的：從其本身來考慮

的給付

第二目合同的標的

第二節原因

目原因概念的演變

第二目原因的存在

第三目原因的合法性

第三節公共秩序與善良風俗

目公共秩序

第二目善良風俗

目錄第四章無效制度

節無效的司法性質

第二節無效的實施

目可以主張無效的人

第二目確認

第三目時效

第三節無效的後果

目無效的範圍

第二目返還

第三目合同被撤銷引起的責任

第二編合同的效力章合同約束力的嚴格程度

節合同的解釋

目實體法官對合同的解釋

第二目法院在解釋合同方面的

作用

第二節合同的變更

目由法律進行的變更

第二目由法官對合同進行變更

第三目當事人變更合同

第三節合同的解除

目當事人的一致協議

第二目單方的意思表示

第二章合同約束力的延續時間

節定期合同

第二節不定期合同

第三節合同之後的義務：後合同

第三章合同約束力的輻射範圍

節為自己訂立合同

目合同的強制效力限於

當事人

第二目合同對第三人的對抗效力

第三目處於中間地位的人

第二節涉他合同

目為他人之允諾

第二目為他人之約款

第三節陰陽合同

目陰陽合同的解析

第二目陰陽合同的法律制度

第四章違反合同義務

節合同責任

目損害事實

第二目損害的賠償

第三目與合同責任有關的條款

第二節雙務合同不履行適用的特別

規則

目同時履行抗辯(權)

第二目因不履行而解除合同

第三目風險理論

附目 /

1道德義務(devoir moral)與法律義務(obligation
juridique)這裡的“道德義務”與“法律義務”中的“義務”一詞法文分別為“devoir”與“obligation”，兩者為同義詞，都可以翻譯為“義務”、“職責”、“必須”等，“obligation”還用指民法上的“債”，或者僅指“債務”，更多體現的是“約束力”與“強制性”，而“devoir”側重於“應盡的本分”或“當盡的責任或義務”。——譯者注

每一個人都要承受各種各樣的約束：道德範疇的約束，宗教範疇的約束，社會範疇或者政治範疇的約束，乃至理性邏輯的約束……此等約束，作為對神明、對自己、對他人應盡的義務，壓在每一個人的肩上。顯而易見，並非所有的義務都屬於法的範疇。凡法律者，與規範緊緊相關，但並非所有的規範都體現為法律規則。

即使僅就法律範疇而言，關於法的標準，參見F·泰雷：《法學概論》，Dalloz出版社2009年版，第7節(F·Terré，introduction
générale au
droit，Dalloz2009N°7)。“obligation”一詞也並非僅有一個涵義。總的來說，“obligation”是指法律秩序要求一個人應盡的全部義務。但是，此一人被動承擔的所有義務，並不必然與另一人享有的某種權利相對應，例如，直至不久前，每一個具備法定條件的法國人都有服兵役的義務;1997年10月28日關於改革國民兵役的第97-1019號法律規定，1979年1月1日以後出生的所有男青年，1982年12月31日以後出生的所有女青年均適用新的服役規定，而該日之前出生的青年免於應征適齡青年普查登記。——譯者注每一個開車上路的人都有靠右行駛的義務……此等義務並不對應於某一個人的權利。

社會生活形成一個鏈鎖機制，而這一鏈鎖機制體現為各種各樣的義務約束：我們不僅在社會整體範圍內感觸到它們的存在，而且在個別團體內部，例如，在家庭內部，同樣可以感觸到它們的存在。一個團體內部的協調一致，需要以各種法律性質的義務為基礎，這些法律性質的義務往往與主動地承認他人享有的權力(pouvoir)或權威(autorité)相輔相成，並行不悖。

法國債法：契約篇2債的定義

然而，我們不能如此寬泛地有效理解“obligation”這一概念，當我們用“obligation”這一術語來表述民法上的債時，通常運用的是它的狹義的定義。債是一種法律約束或法律鏈接(un
lien de
droit)，是兩個人之間的法律約束或法律鏈接：基於此種法律約束，作為債權人的人，可以要求作為債務人的人進行某種給付，或者要求債務人不作為或放棄作為。債不是人與物之間的法律鏈接，例如，不是人與所有權之間的法律鏈接。

照此意義理解，債是債權人和債務人之間的一種整體關繫(rapport tout entier)，一種具有強制力的關繫(rapport
obligatoire)。債權人與債務人分別是這一強制性整體關繫的主動一方和被動一方。

如果我們從這一術語的廣意義走向一般狹義，法語“obligation”一詞往往用指“僅從債務(dette)本書指出了法語“obligation”一詞的3層意思：(1)通指義務;(2)民法上的債：“obligation”表示債的整體關繫，包含債權與債務，即債的關繫的主動層面與被動層面;(3)僅指債務人應當履行的義務，特別在日常用語中，僅指債務(dette，debitum)。——譯者注的角度來考慮的債的關繫”(rapport
dobligation)。這時，我們面對的便是這一術語的技術含義：債僅僅是指對人權(droit personnel)或者債權(droit de
créance)的被動層面，是一人或數人據此對另一人或另數人負擔某種給付義務(作為或不作為)的法律約束(lien de droit，vinculum
juris)。法國民法上的債的概念源於羅馬法，法文“obligation”一詞與拉丁語“obligatio”為同源同義詞。按照羅馬法，債(obligatio)是指“法上之拘束力”。

本書作者在“lien de droit”之後用括號注有“vinculum juirs”，這表明兩者為同義語。拉丁語“vinculum
juirs”一語中文通譯為“法鎖”。優士丁尼《法學階梯》稱債的本質是依國法使他人負擔給付義務之法鎖;債乃法律上之鎖鏈也。不過，這一術語有不同的中文譯文，例如，法律約束、法律拘束、法律聯結
、法鎖等。法國學者常常使用“lien de
droit”來表述債的整體關繫，其中“lien”一詞有聯繫、聯結、連接、關繫等意思。學者將其解釋為：依據法律行為或法律事實將兩人或數人聯結起來的法律關繫，因此，“lien
de droit”也譯為“法律關繫”，但應當區分的是：法語中“法律關繫”也表述為“rapport
juridique”，兩者含義有所不同。——譯者注前者稱為債務人，後者稱為債權人。

導言例如，一人借入一筆金錢並承諾向出借人歸還其所借款項，該人便成為出借人(貸與人)的債務人，出借人(貸與人)對債務人取得債權人的地位;又例如，買受人可以根據買賣合同要求出賣人向其交付出賣之物，而出賣人可以要求買受人支付價金，雙方當事人由此互為債權人與債務人;再例如，受害人由於受到他人造成的不法損害，作為債權人，可以要求加害人給予損害賠償，加害人即是債務人。

對債的概念的傳統分析都是以其兩個組成要素為基礎：一方面是債務(dette)，也就是應當通過行為或不行為來履行或完成的義務，另一方面是義務承諾或義務約束(engagement)，也就是債權人對債務人的人身或債務人的財產的制約(maitrise);換句話說，個要素強調的是債所代表的價值，第二個要素強調的是債所產生的法律關繫(rapport
de droit)具有的強制性;前者將債看成是一種財產(un bien)，後者將債看成是一種關繫約束(un lien)。

即使並不將債的兩個組成要素相互分離開來，對於承認自然之債來說，同樣適用上述區分，至少在債法的傳統理論分析中是如此。自然之債(obligation
naturelle)之不同於民事債(obligation
civile)，是因為前者不能強制履行，但是，如果自然之債的債務人在完全知情的條件下自願履行債務，他就被認為是履行一種得到制定法承認的義務。自然之債是一種法律義務(obligation
juridique)。G·科爾釹：《法律詞典》(債)，亨利·卡比唐協會出版(G·Cornu，Vocabulaire juridique，AssoHenri
Capitantobligation，2)。

3對人權(債權)與對物權當我們談到債權(droit
dobligation)時，按照習慣上賦予該詞的意義，“obligation”是指某人持有的“對人權或債權的反面”——當然，並非任何情況下都是如此，因為，還存在各種法定的義務(des
obligations légales)(參見第1節);這樣一來，即使主要從被動方的角度(從債務人的角度)來把握“les
obligations”的意義，債，作為一種對人權，也屬於財產權(droit des biens)的範疇。

因此，我們在這裡僅僅是再次提示：如果說物權是“賦予人對物(une
chose)以某種直接權力”此處兩個用語分別為“pouvoir”(權力)和“droit”(權利)。F·泰雷：《財產法》，Dalloz出版社，2006年第7版，第47節(F·Terré，les
biens，7eédDalloz.2006N°47;羅結珍譯：《法國財產法》，中國法制出版社2006年版)。的權利(jus in
re，對物權)，例如，賦予某人對其居住的房屋以所有權人的權利，那麼，債權或者對人權則是被稱為債權人的人所享有的、要求另一人為特定給付的權利。這樣，債權或者對人權也就包括3個組成要素：權利的積極主體——債權人，權利的被動主體——債務人，以及作為權利標的(objet)的給付(prestation)。

將債權與物權加以比較，可以揭示兩者之間存在以下3大差別。

物權是直接對物行使的權利，是權，權利人據此可以對其他任何人主張物權;對人權是相對權，也就是說，對人權僅僅是確立債權人與債務人之間的關繫;債權人隻能向債務人要求作為權利標的的給付。

物權包含著一種追及權，並非所有的物權都具有追及權(droit de
suite)。不動產、營業資產的所有權人享有追及權。按照法國商法理論，營業資產是一種無形動產，而一般動產則不能賦予權利人以追及權。“對於動產，占有即等於所有權證書”。這是法國《民法典》第2276條(原第2279條)宣告的原則。——譯者注不論屬於權利人的物轉入何人之手，物權持有人均可追及要求歸還，權利人是所有權人時，更是如此;對人權(債權)不具有追及權。債權人對其債務人的概括財產僅僅享有一般擔保權(un
droit de gage
général)，《民法典》第2285條(原第2093條)規定：“債務人的全部財產是對其債權人的共同擔保。”——譯者注而對債務人的這一或那一特定財產並不享有任何特別權利，因此，債權人如果沒有對債務人的(特定)財產實施扣押，便不能變賣債務人的任何財產。普通債權人對債務人的財產不享有任何追及權，故其不能在已經取得債務人財產的某個買受人(第三人)手中實施扣押。由於債權不享有追及權，必然會影響到與“物的使用相關的債”的履行，例如，某人雖然原已答應將汽車借給你使用，但如果他已將汽車賣掉，你就不能再要求購買該汽車的新的所有權人仍然履行出借該汽車的義務，因為，這部汽車的買受人從未對你承諾過這項義務，隻有原來的出借人纔負有出借車輛的義務。

對人權(債權)不享有優先權(droit de
préférence);物權則不同：當物權的持有人與債權的持有人之間因物而發生(權利)衝突時，假定債權持有人對物權持有人不享有任何權利，那麼，相對於債權持有人而言，物權持有人必然占據優勢地位，因為他所享有的權利是一種權，是對任何人均具有對抗力的權。例如，某人將某物寄托於某個商人之手，即使受寄托人在尚未返還該物之前已經成為無支付能力的人，仍然不影響物權持有人的權利，物權持有人可以排除其他任何人對其寄托之物提出的權利主張;而受寄托人的任何債權人均不能扣押這項並不屬於他們自己的債務人的財產。這就是“所有的人均應當承擔的否定性義務”(obligation
négative)所帶來的結果。所謂否定性義務是指，任何人都不得侵害物權持有人的權利。關於區分這兩類權利的意義以及兩類權利的相近之處，參見F·泰雷：《財產法》，Dalloz出版社，2006年第7版，第48節(F·Terré，les
biens，7eédDalloz.2006N°48)。另見羅結珍譯：《法國財產法》，中國法制出版社2006年版。

4債與概括財產人們並不總是孤立地考慮主觀權利(les droits subjectifs)。我們可以將一個人的主觀權利看成是一個整體(une
université)，而各項主觀權利則是這個整體的組成部分;這個整體的存在可以引起如下法律後果：一方面，這些權利，因其同屬一個整體，相互之間必然產生特定的聯繫;另一方面，這個權利集合體本身所適用的規則顯然不同於孤立考慮的這些權利所適用的規則。

因此，法國民法上的概括財產(le patrimoine)在法國傳統民法學說裡，概括財產是一個非常重要的概念，法語稱為“le
patrimoine”，與羅馬法的“patrimonium，de
pater”屬於同源詞，本義是指家父的財產，因此也譯為財產、世襲財產、家產、祖業、遺產等，諸如人類的共同遺產、非物質遺產、世界文化遺產等都使用這一術語;日常用語中，“le
patrimoine”也指一個人的全部財富。該術語目前尚無公認的中文翻譯術語，譯者所見，至少有以下不同譯法：概括財產、包括財產(日本學者也采用這一概念)、全部財產、整體財產，也有人稱其為廣義財產。參見《法國商法典》第625頁至第631頁譯者概述，北京大學出版社2015年版，羅結珍譯。是指：

一個人作為積極主體與消極主體而持有的、可以用金錢評價的、作為一個法律整體(une universalité
juridique)看待的全部權利關繫(rapport de
droits)。羅結珍譯：《法國財產法》，第16節，中國法制出版社2006年版;謝漢琪等譯《法國民法總論》，法律出版社2004年版。在概括財產內部，從債務人角度所指的財產性債務(obligations
patrimoniales)與從債權人角度所指的財產性權利(droits patimoniaux)是相互對應的。

無論是從積極主體還是消極主體的角度來觀察問題，即使我們所考慮的權利並不具有財產性質，同樣存在類似的對應關繫。因此，廣而言之，除以上所述的財產權利之外，還存在各種各樣的非財產性質的權利義務關繫，但這些權利義務關繫的目的不是滿足債權人的經濟利益與金錢利益，參見《民法總論》，第235節(introduction
générale au
droitN°235)。例如，在家庭關繫範圍內，存在夫妻之間的權利義務關繫，父母、子女、姻親之間的權利義務關繫;F·泰雷：《人、家庭、無能力》，Dalloz出版社，2005年第7版(les
personnes，la famille，les
incapacités，7eédDalloz2005N°302)。還例如，人格權，也與非財產性質的權利義務關繫(obligations
extrapatimoniales)並行不悖。F·泰雷：《人、家庭、無能力》，Dalloz出版社，2005年第7版，第50節(les personnes，la
famille，les incapacités，7eédDalloz2005N°50)。也就是說，人格權屬於非財產權。——譯者注

如果我們拋開權利的財產性質與非財產性質之間的對立不談，債法還可以揭示這兩類權利之間存在的種種交互情形，因此，不要以為非財產性權利(droits
extrapatimoniaux)就必然不會產生金錢性質的後果;例如，在涉及終以損害賠償的方式來體現的那些權能時，非財產性權利就會產生金錢性質的後果。

正因為如此，法院判例承認在(民事)責任——合同責任或者侵權責任——的框架內對精神損害的賠償(例如，對侵害名譽權、侵害情感等行為造成的損害給予賠償);而法院對於這種性質的債務常見的制裁是判處債務人支付一筆或多或少具有補償性質(compensatrice)的金錢，並且在債務人不履行賠償義務的情況下，受害人可以請求扣押債務人的財產。於此情形，精神方面的考慮占有重要的地位，遠遠大於金錢方面的考慮。因此，旨在請求精神損害賠償的訴訟，隻能由受害人本人提起，例如，因遭到誹謗、受到損害而請求賠償，因親人死亡、引起痛苦而請求賠償，就不能由(權利人的)債權人通過行使代位訴權的方式來提起訴訟。

……