第一章土地經營權的基本制度構造
一、土地經營權法律構造的理論方案
二、土地經營權法律構造的爭點與困境
（一）土地經營權法律構造的面上爭點與困境
（二）土地經營權法律構造的衍生爭點與困境
三、土地經營權的生成與表達
（一）土地承包經營權保留作為“三權分置”法權體繫構造的前提
（二）土地承包權應作為獨立於土地承包經營權的一項權利
（三）土地經營權原則上作為承包地流轉時創設的一項權利
四、土地經營權的法律性質
五、土地經營權流轉的制度框架
（一）土地經營權的流轉方式
（二）土地經營權流轉的基本準則
第二章土地經營權出租法律制度
一、土地經營權出租的界定
（一）出租與轉包
（二）出租與轉讓
二、土地經營權出租的主體資格
（一）鄉鎮政府能否作為受讓方
（二）村委會能否作為受讓方
三、土地經營權出租的用途管制
（一）改變土地農業用途的認定
（二）改變土地農業用途的法律後果
第三章土地經營權入股法律制度
一、土地經營權入股的實踐探索與典型模式
（一）基於入股對像和路徑不同而形成的典型模式
（二）基於股權設置和經營方式不同而形成的典型模式
（三）基於利益分配方式不同而形成的典型模式
二、土地經營權入股的作價出資
（一）土地經營權能否轉讓從而符合作價出資條件
（二）土地經營權的評估作價
三、土地經營權入股的利益分配
（一）現狀與問題
（二）對策建議
四、成員退出時的土地經營權處置
（一）成員能否直接要求退回土地經營權
（二）制度設計上尊重自治與兼顧利益相關者的權益
五、土地股份組織解散時的土地經營權處置
（一）土地經營權退回原承包方還是作為責任財產
（二）堅持在入股土地經營權作為責任財產的基礎上靈活處置
第四章土地經營權抵押法律制度
一、土地經營權抵押改革的政策推進與地方實踐概述
二、土地經營權抵押的當事人
（一）抵押人
（二）抵押權人
三、土地經營權抵押財產的範圍與條件
（一）抵押財產範圍
（二）土地經營權作為抵押財產的條件
四、土地經營權抵押權的設立規則
（一）設立程序限制：同意權問題
（二）抵押登記的效力與登記部門
五、土地經營權抵押權的實現方式
（一）折價在土地經營權抵押權實現中的適用
（二）拍賣和變賣在土地經營權抵押權實現中的適用
（三）土地經營權抵押權實現方式的創新
第五章土地經營權流轉審查審核法律制度
一、土地經營權流轉審查審核的政策推動
（一）政策推動的文本回顧
（二）政策文本中的確定與不確定
二、土地經營權流轉審查審核的探索實踐
（一）探索實踐中的典型做法
（二）探索實踐中的兩難境地
三、將土地經營權流轉審查審核設定為行政許可的理據
（一）政策考量：“可以設定”的依據
（二）比較優勢：“可以不設”的回應
四、土地經營權流轉審查審核制度的具體構建
（一）審查審核機關
（二）審查審核內容
（三）審查審核程序和期限
（四）審查審核效力
參考文獻
後記

前言
農村“土地經營權流轉”是承包地“三權分置”框架下的一個新生法律概念，同時也是一項新型制度設計。20世紀70年代末農村改革以後，我國農村承包地逐步確立了“所有權—土地承包經營權”兩權分置的基本制度框架，簡稱承包地“兩權分置”或“兩權分離”。在該框架下我國以“土地承包經營權”為基礎概念構建了相應的“土地承包經營權流轉”法律制度體繫。
2012年黨的十八大以後，立足新時期農村發展需要，我國逐步推行承包地“三權分置”改革，這被譽為我國農村改革的又一次重大創新。根據中央有關政策文件的表述，承包地“三權分置”是“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置並行”。黨的十九大進一步明確提出“深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度”。2018年修正的《農村土地承包法》和2020年通過的《民法典》先後以法律形式確立了承包地“三權分置”制度。
承包地“三權分置”的核心要義和目標，是在農地權利分置基礎上“放活土地經營權”，從而促進農地資源高效利用，助力農業適度規模經營，推動現代農業發展。為此，在承包地“三權分置”框架下，我國對以往“兩權分置”框架下的土地承包經營權流轉制度體繫進行了重構，在原則上保留“土地承包經營權互換、轉讓”制度構造的基礎上，著重以“土地經營權”為基本概念構建了相應的“土地經營權流轉”法律制度體繫。
從承包地“兩權分置”到“三權分置”，從“土地承包經營權流轉”到“土地經營權流轉”，不僅僅是表面概念的變換，更蘊含深層次的理念變遷、制度變革，由此也衍生出諸多問題需要深入探討，本研究正是基於此種背景而展開。
就既有研究而言，以實行承包地“三權分置”為時間節點，大體可從以下兩個方面來認識：
其一，置於承包地“兩權分置”架構下圍繞“土地承包經營權”流轉展開的研究非常多，但新提法、新要求需要開展新研究。一方面，以往研究可為探討“三權分置”背景下的土地經營權流轉制度提供寶貴的理論支持、經驗鏡鋻。但另一方面，“三權分置”框架下的“土地經營權”流轉制度與“兩權分置”框架下的“土地承包經營權”流轉制度必然有所差異，如涉及概念體繫轉換、性質重新界定、法權結構變革、政策突破與立法跟進等繫列復雜問題。
其二，置於承包地“三權分置”框架下圍繞“土地經營權”流轉制度的探討總體尚處初期階段。一方面，土地經營權流轉制度的重構，需以釐清“三權分置”的一些基礎性問題為前提，包括土地經營權的生成路徑、法律表達和性質界定等。對於這些問題，人們的認知可謂眾說紛纭，即便經由《農村土地承包法》修正而達成了一定的妥協，仍存在一定的歧義。另一方面，僅就土地經營權流轉制度本身而言，立足新的制度架構和農村經濟社會發展而開展的研究，尤其是繫統性研究尚較為欠缺。
基於以上認知，本書嘗試立足實證分析和規範分析，圍繞“三權分置”框架下的土地經營權流轉制度展開相對繫統的專門研究。總體上，土地經營權流轉制度是以土地經營權的存在為前提的，土地經營權制度如何設計直接影響土地經營權流轉制度的設計，而涉及土地經營權的一些基礎性問題尚未完全釐清。鋻於此，本書首先就承包地“三權分置”背景下土地經營權的基本制度構造展開剖析。其後，以土地經營權流轉方式為切入點和基本主線，圍繞政策立法和實踐重點關照的土地經營權出租、入股和抵押這三種流轉方式，分設專章進行探討。最後，2018年修正的《農村土地承包法》針對工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權，特別新增確立了一項“資格審查、項目審核和風險防範”制度，但規定具有原則性，各界認知也莫衷一是，諸多細節問題需要釐清，其中的焦點和難點又在於資格審查和項目審核。是故，本書專設一章就土地經營權流轉審查審核進行研究。
基於上述思路，本書共設置五章針對有關具體問題展開探討，基本內容如下：
第一章，土地經營權的基本制度構造。針對歧義眾多的理論主張和改革實踐，立足實證分析和成本效益分析，結合2018年修正的《農村土地承包法》有關“三權分置”的基本制度安排，審視“三權分置”的整體法律表達方案，就土地經營權的生成與表達、土地經營權的性質界定、土地經營權的流轉方式、土地經營權流轉的基本準則等展開評析。總體上，《農村土地承包法》從形式上確立了所有權、土地承包權、土地承包經營權和土地經營權“四權並立”的承包地權利體繫。在此權利體繫中，土地經營權的創設路徑大體有兩條，進而有兩種含義。其一，對於家庭承包的土地，土地經營權原則上基於流轉而創設，可解釋為由土地承包經營權人為他人（受讓人）設置的一項權利。但是，這種理解也隻能是原則上的解讀，其在某些場合也面臨一定的困境，需要予以靈活解釋。其二，對於其他方式承包的土地，土地經營權基於承包而創設，隻是這裡的“承包”限於招標、拍賣、公開協商等家庭承包以外的方式。由於對土地經營權的設置與表達持不同觀點，人們對土地經營權的性質界定也莫衷一是，主要有“債權說”“物權說”“債權、說”三種觀點。應當堅持物權性流轉和債權性劃分，並在此基礎上，根據實踐中土地經營權的生成路徑或者說流轉方式，以&ldqu論”思維來界定土地經營權的性質。立足穩定土地承包經營權和放活土地經營權的政策要求，《農村土地承包法》確立了“土地承包經營權互換、轉讓”和“土地經營權流轉”並立的制度架構。如此架構的出發點並無不妥，但一些具體制度（條文）設計，或是在立法技術層面，或是在實質內容層面，值得進一步優化。
第二章，土地經營權出租法律制度。立足對司法案例的檢視，以實踐中呈現出的問題為導向，著重選擇在土地經營權出租糾紛中具有較強代表性且既有立法、司法解釋尚不能很好回應的三個突出問題——土地經營權出租的界定、主體資格和土地用途管制展開探討。其一，土地經營權出租的界定，主要涉及出租與轉包、轉讓的界分。從法律層面而言，轉包的性質實質上就是出租，《農村土地承包法》中的“出租（轉包）”表述欠妥，我國《民法典》統一使用“出租”這一概念更值得肯定。從一般語義和法律條文規定來看，出租與轉讓的區別明顯，但司法實踐中，二者並非涇渭分明，常成為案件爭議焦點。就此，需要基於實質而非形式進行認定，綜合考慮合同是否約定原土地承包關繫延續（終止）、是否經得發包方同意、對價（流轉費用）情況、法效果、交易習慣和常理等因素來判斷。其二，土地經營權出租的主體資格。主要探討鄉鎮政府、村民委員會（以下簡稱村委會）能否作為受讓方。就此，司法實踐中呈現質疑、默許與明確認可三種態度。從“是以行政主體（自治組織）還是民事主體身份參與農地流轉活動”“以民事主體身份參與農地流轉是否為履行職能所需要”“是否具有農業經營能力或資質”等角度加以綜合分析，鄉鎮政府不能成為土地經營權流轉的受讓方、村委會可以有條件地成為受讓方，即若村級層面成立了農村集體經濟組織，就不宜再以村委會的名義開展土地經營權流轉和生產經營活動。其三，土地經營權出租的用途管制。在認定是否改變土地農業用途層面，需要進一步優化解決土地實際上已不可農用時，究竟是堅持規劃至上還是尊重現實的問題，進一步釐清農業結構調整與改變土地農業用途、農用與非農用的邊界。在改變土地農業用途的法律後果層面，需要進一步明確合同約定改變土地農業用途時的效力以及如何把握“合同約定改變”，進一步釐清合同履行過程中部分改變土地的農業用途時不予解除合同的邊界。
第三章，土地經營權入股法律制度。在對土地經營權入股的實踐探索與典型模式加以考察的基礎上，著重圍繞土地經營權入股的作價出資、利益分配和成員退出或土地股份組織解散時的土地經營權處置等理論和實踐較為關注的主題展開研究。現實中土地經營權入股的實踐探索不斷興起，基於入股對像和路徑、股權設置和經營形式、利益分配方法等不同視角形成了不同的模式，也面臨著一些制度困境。其一，土地經營權入股的作價出資。一方面，土地經營權入股面臨土地經營權因不能依法轉讓而不符合作價出資條件的障礙，就此可采取回避、模糊處理與制度再手段化解。另一方面，需要健全土地經營權的評估作價規則，既要使實踐操作不過於復雜，又必須保障評估結果盡可能準確。其二，土地經營權入股的利益分配。“保底分紅”的分配方式面臨“分紅以有可分配利潤為前提”的制度障礙。不過，土地經營權入股采用何種利益分配機制，總體上是當事人自主選擇的結果，需要尊重。雖然土地經營權入股有其特殊性，但在制度設計上仍應盡可能兼顧一般意義上的入股理論與基本制度框架，其中也包括分紅制度。可以通過合適的概念體繫，設計出具有兼容性的制度安排。其三，成員退出時的土地經營權處置。成員退出時直接要求退回土地經營權的期許，面臨土地股份組織傳統制度構造和穩定經營需要的雙重制約。總體而言，在土地經營權入股時，事先約定並在章程中載明社員或股東退出時不退回用以出資的土地經營權，而是通過向其他成員流轉土地經營權或是以調換地塊的方式實現退出，這是一個較好的辦法。其四，土地股份組織解散時的土地經營權處置。土地股份組織解散時，土地經營權是退回原承包方還是作為清算財產，相應的組織法和土地承包法之間存在明顯的衝突。著眼於土地經營權入股的可持續發展，需要遵循這一基本立場，即入股土地經營權應作為合作社、公司的責任財產。在此基礎上，可引入相應的土地經營權靈活處置機制和土地經營權入股風險管控機制。
第四章，土地經營權抵押法律制度。立足地方出臺的土地經營權抵押規範性文件的收集和類型化梳理，著重圍繞抵押當事人（表述與資格限制）、抵押財產範圍與條件、抵押權設立（設立程序和登記效力、部門）和抵押權實現方式等四個方面展開探討。其一，土地經營權抵押的當事人。關於抵押人，需在區分承包方抵押和受讓方抵押兩種情形的基礎上科學設定抵押人的資格條件。關於抵押權人，在土地經營權抵押立法中宜參照《農村土地承包法》直接規定抵押權人為金融機構即可；至於實踐中哪些金融機構能夠開展抵押融資業務，按照金融監管部門的規定和自身所具備的資質條件和業務能力、範圍來確定。其二，土地經營權抵押財產的範圍與條件。土地經營權抵押專門立法時，可規定：地上附著物一並抵押，地上農作物是否一並抵押由當事人自主約定。至於土地經營權作為抵押財產的條件，宜區分承包方抵押和受讓方抵押這兩種情形來設置相應的條件，涉及土地經營權本身應具備的條件、土地經營權權屬憑證、土地是否改變農業用途、土地經營權的存續（流轉）期限、家庭承包農戶是否隻能以部分承包地上的經營權抵押、土地規模（下限）和生產能力等。其三，土地經營權抵押權的設定規則。在承包方抵押情形中，不應要求須經發包方同意，但應經抵押物共有人同意。在受讓方抵押情形中，不應要求須經發包方同意，不過，須經承包方同意，同時應告知發包方抵押事宜具有合理性，隻是在制度設計上可以優化安排。土地經營權抵押登記宜采登記生效（要件）主義；宜將土地經營權抵押登記部門和土地承包經營權登記頒證部門統一，確立農業（林業）行政主管部門為土地經營權抵押登記部門。其四，土地經營權抵押權的實現方式。結合我國2018年修正的《農村土地承包法》有關承包地經營權抵押、流轉的制度安排，承包地經營權抵押權的實現在很大程度上無法適用我國《民法典》規定的折價、拍賣、變賣等抵押權實現的傳統方式，而是更多時候需要采取創新的實現方式。可以將出租（轉包）、入股等流轉方式和托管確立為承包地經營權抵押權實現的創新方式。在承包地經營權抵押專門立法中，借助農村土地制度的概念體繫來構造承包地經營權抵押權實現方式的相應規則，是一種較為可取的做法。
第五章，土地經營權流轉審查審核法律制度。針對工商企業等社會資本流轉取得土地經營權需進行資格審查、項目審核這一制度安排，首先回顧土地經營權流轉審查審核的政策推動背景，以此理解制度設計的緣起；其次考察地方探索實踐情況，審視實務困惑；再次結合《行政許可法》的規定，就本書所持的制度定位立場進行分析；最後立足這個定位，探討土地經營權流轉審查審核具體制度的構建。2018年修正的《農村土地承包法》規定縣級以上地方人民政府應當建立社會資本通過流轉取得土地經營權的資格審查、項目審核制度。該法對審查審核的性質未予明確，官方態度亦不清晰，這不利於制度細則的構建與實踐。立足政策推動和探索實踐情況，結合《行政許可法》有關“可以設定”和“可以不設”行政許可的規定加以綜合分析，將土地經營權流轉審查審核設定為行政許可是妥適和務實的選擇。不過，將土地經營權流轉審查審核確立為行政許可，也會衍生一些問題，如可能影響社會資本投入農業的積極性，不利於放活土地經營權，同時會大幅提高行政成本。就此，需要本著盡可能在“強化風險管控”與“用活土地經營權”之間求得平衡這一精神，以《行政許可法》確立的行政許可制度框架為指引，就審查審核（許可）的實施機關、內容（條件）、程序和期限、效力等予以科學設置。在審查審核機關方面，既有制度安排存在可能會給當事人尋求救濟帶來更高成本的問題，在實踐操作中需要盡量降低此種運行成本。在審查審核內容（許可條件）方面，尚需著重對照《行政許可法》有關規章“對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件”這一要求進行調整、完善。在審查審核程序和期限方面，需要進一步明確分級審查審核的具體標準及相應的受理部門、審查審核主體以及宜預留可延長審查審核時限的空間。至於審查審核的效力，當事人未經審查審核而徑行簽訂流轉合同，開展流轉活動的，可依法給予行政處罰、認定合同無效。