開篇 從大辯護角度談有效辯護
PART 1
部分
為什麼要做律師
選擇什麼樣的律所
做非訴還是訴訟業務
初生牛犢不怕虎的尷尬
律師有無權利選擇案件及當事人
個有成就感的辯護案件
兩個遭遇挫折的典型案例
是否應該為“壞人”辯護
對刑辯專業化的選擇
刑辯專業化的團隊建設
刑事非訴訟業務的發展
由刑事辯護延伸到刑事合規
資源重要還是專業重要
律師是否應該與公檢法對抗
要不要給檢法“挖坑”
辯護策略與職業道德——以李某等人強奸案為例
刑辯律師如何與當事人溝通
如何對待當事人“翻供”
刑辯律師如何閱卷
律師能否調查取證
是否應當鼓勵當事人學法律
薄利多銷還是精耕細作
程序辯護辯什麼
司法鋻定規則改革，路在何方
如何在庭審中贏得主動權
有效辯護的實務標準
辯護中的心理戰
PART 2
第二部分
大股東拋售套現會否構成利用信息優勢操縱證券市場
無意中惹上了內幕交易罪
銀行董事長貪腐案的幾個離奇事件
一個借刀殺人的商戰故事
一個女演員逃稅引發的故事
幽靈抗辯還是合理懷疑
中國版辛普森殺妻案
政府補償承諾書居然是詐騙事由
一起沒有被害人的敲詐勒索案
租售商業違章建築是詐騙還是非法經營
企業在與行政命令衝突下容易冒出的“原罪”
串通拍賣與串通投標是一回事嗎
接受財物退出競拍是否構罪
從自己投資的公司套出資金是抽逃還是挪用
（完整標題請見書）
逃離騙取貸款罪的漩渦
太老實的國企老總被控濫用職權
排非方式的多樣性
圍魏救趙與聲東擊西
情人關繫是否影響賄賂認定
賄賂案件中的“攻守同盟”
官員與他人合作生意是否構罪
實物受賄的有趣辯點
惡勢力的構成，有時就差那麼一點
涉惡案件能否沒收全部財產
一個涉黑案件的平反
涉黑案件中的保人與保財
後記

辯護的藝術和境界
（代序）

在煙臺大學當老師時，我做過幾年兼職律師，當時隻知道盡心盡力地幫助當事人，幾乎沒有考慮過辯護有助於司法機關、有助於國家法治進步。雖然那時我在《中國律師》等刊物上發表了從印度人編輯的論文集《律師的藝術》中翻譯的幾篇文章，但是我關於辯護的藝術和境界的思考基本來自趙運恆律師《大辯護——我和我的刑辯故事》的啟發。

趙律師以“大辯護”給其著作命名，表明了他有超越“有效辯護”的志向和自信。“有效辯護”淵源於西方國家和《公民權利和政治權利國際公約》等，也是近年來我國法學界高度關注和熱烈討論的問題。對國家來說，有效辯護是一項保障當事人獲得辯護的司法制度。它是指犯罪嫌疑人、被告人都能獲得充分的自我辯護和律師辯護，可以由當事人聘請律師，也可以由國家安排法律援助。對律師來說，有效辯護是一項基本執業標準，所有的律師通過努力都可以達到，而且應該達到。對於一個成功的大律師來說，有效辯護隻是起碼的要求，遠遠談不上卓越。卓越的律師應當熟練地掌握和運用辯護的藝術，追求辯護的境界，止於至善。

辯護藝術是律師為實現辯護目標，制訂辯護策略、運用辯護技術的高超能力和水平。簡單地說，辯護藝術就是辯護目標、策略和技術的講究和精當，超出了常人，達到了卓越的專業水平。法律人辦案的基本任務是依法收集和運用證據，查明案件真相，正確適用法律。功夫主要在於認定事實和適用法律兩個方面，萬變不離其宗。律師的辯護工作與偵查人員、檢察人員、審判人員的工作所不同的是，要從這些公職人員的辦案過程及其記錄即案卷中找出不足、偏頗或者錯誤，維護當事人的合法權益、維護法律的正確實施、維護社會公平和正義。法律沒有賦予律師任何強制性權力，律師所依靠的隻有專業知識和運用專業知識的藝術。運用專業知識的藝術就是辯護藝術，主要有兩個方面，即善問和巧說。

知識常被稱為“學問”。可見，學問主要是知識及其獲得方式，善問纔是藝術。善問包括三個方面，即見疑、質疑和釋疑。見疑是辯護的前提和基礎。對同樣一本案卷或者一部卷宗，不同的律師看了，不僅發現的問題不同，而且發現問題的數量和質量也不同。沒有發現問題或者發現的問題不重要，辯護就沒有價值。換言之，隻有發現了重要問題，纔有辯護的價值（當然，律師在場等見證性功能除外）。見疑是邁進辯護藝術大門的道門檻，不掌握這個藝術，基本上就不適合做律師。質疑要問到關鍵點上，讓人茅塞頓開、豁然開朗。即使迂回設問，也要有清晰的邏輯，讓人聽完後感受到一種不可阻擋的推理力量。質疑可以讓人喜笑顏開，也可以讓人暴跳如雷，但是這些都是手段，目的隻有一個，那就是讓人確認證據和真相。達不到這個目的，那都不是藝術而可能是失誤。質疑是辯護的推進器，是實現辯護目標的重要手段。釋疑則關乎當事人、律師和司法人員的感受和認同，或者欣然接受，或者調整思路，一起邁入一個新層面，達到一種新認識。因此，釋疑是三方溝通的效果，實現辯護目標的敲門磚。

辯護的實質是說服和改變。它不僅要說服法官，還要說服檢察官、偵查人員、調查人員和當事人，甚至社會公眾；它不僅要改變訴訟過程特別是不合法的辦案行為，而且要改變訴訟結果，獲得公正的裁決。這些大部分要靠“說”。普通的“說”不是藝術，“巧說”纔是藝術。辯護的巧說大致有三個層次，即交代、交鋒和交心。交代看似平常，實則不易。有不少律師折在交代不足或不當上。不論是對當事人還是司法人員，在什麼時候說清楚什麼問題，多說一分可能引起誤會，少說一分可能影響辦案效果。交代必須把握好時機和度。交鋒是在觀點對立、認識相左的情況下，進行立論與反駁，證成與證否。交鋒不是每個案件所必需，但隻要有交鋒特別是法庭上的交鋒，往往是辯護的重心，也是辯護面臨的挑戰。交鋒贏則勝訴在望，敗則可能全盤皆輸。遇到交鋒，律師就必須全力以赴，勢在必得。贏在交鋒，必須有度，不能傷及他人，更不能損傷司法的權威和公正形像。有些喜歡死磕的律師為了贏在交鋒，不擇手段，甚至無所不用其極。那種血淋淋的勝訴讓當事人、社會和國家都要付出不必要的代價，可謂辯護的下策。交心是巧說的層次和理想狀態。把辯護工作做到人們的心坎上，讓辯護所及，眾口稱善。一個案件辦下來，如果能得到當事人、司法人員和社會的普遍認可，則勝訴及其程度已經不那麼重要了，重要的是當事人心悅誠服，案結事了，恢復法律秩序和社會關繫。

辯護藝術有層次、分境界。辯護人也是如此。長期以來，有的律師常常抱怨當事人目光短淺、司法環境不好、國家法治落後等，卻很少反思自己的專業能力和職業境界。正如一句英國諺語所說：“拙匠常怪工具差。”（Bad workmen often blame tools.）辯護的專業能力千差萬別，大致有三個層次：個層次是“把得實”，即能夠把案件事實和適用的法律搞清楚。有些律師偶爾達不到這個層次，那是能力不足或者失誤；有些律師長期達不到這個層次，那就是不入流了。第二個層次是“看得清”，即看透案件的主要法律關繫，掌握辯護的關鍵。第三個層次是“做得到”，即通過合法途徑實現辯護目標。前兩個層次大致屬“知”的範疇，後一層次則屬於“行”的範疇，做到“知行合一”絕非易事。蘇軾的《觀潮》和《念奴嬌•赤壁懷古》中的句子比較好地表達了這三個層次：首先，對案件事實和所涉及的法律法規必須孜孜以求，事無巨細，全面掌握。這要有“廬山煙雨浙江潮，未至千般恨不消”的勁頭。然後，對案件的事實和法律問題做到提綱挈領，撥雲見日。猶如“到得還來別無事，廬山煙雨浙江潮”。後，實現辯護策略，達到辯護目標，所有問題煙消雲散。猶如周瑜當年“羽扇綸巾，談笑間，檣櫓灰飛煙滅”。

具有高層次的職業能力可以使一個律師成功，辯護達到了較高境界纔能使一個律師成名。無論是成功還是成名，都必須以守住律師的執業底線為前提。這個底線可以概括為“三不”，即不欺詐、不強迫、不行賄。嚴重的是作偽證和行賄司法人員這兩種違法犯罪。這是律師不能觸踫的紅線。

辯護的境界可以分為三重：服務好當事人、有助於司法公正、有助於國家法治進步。服務好當事人是律師的本分，不管是委托人出錢還是國家出錢，律師承擔了辯護責任，就要竭盡全力，維護當事人的合法權益。律師的能力有大小，但做到有效辯護的責任是一樣的，失職失責則應當視情節輕重受到譴責或者懲戒。辯護的第二重境界是有助於司法公正。司法人員為什麼願意或者能夠接受律師的意見？除了司法人員具有依法辦案的責任之外，還有一個很重要的原因，那就是律師與司法人員在維護當事人的合法權益、維護法律的正確實施、維護社會公平正義的目標上是一致的，律師查明案件真相、正確適用法律，也就幫助司法機關避免了冤錯案件和司法責任追究。律師維護的當事人合法權益，正在司法公正所追求的目標之中。辯護的第三重境界即境界，就是有助於國家法治進步。正如蘇軾詩句所言：“竹外桃花三兩枝，春江水暖鴨先知。”（《惠崇春江晚景二首》）我國總體上還處於法治發展階段，國家的法律制定和執行得怎麼樣，了解多、感受深的不是立法工作者，也不一定是執法和司法工作者，而是律師。一些案件徘徊在合法、違法與犯罪之間，當前關繫到如何理解和執行法律，將來則關繫到如何修訂和完善法律乃至執法司法的體制和機制。打贏一場官司固然是成功，推動法治進程、實現雙贏多贏共贏，那纔是律師辯護的至高境界！

人民檢察院檢察理論研究所所長    謝鵬程

開篇    從大辯護角度談有效辯護

處理事情中的思維問題比經驗、技巧問題更重要。律師的不同思維，會導致案件的辯護效果發生巨大差異。

大辯護與有效辯護

什麼是有效辯護？有人把有效辯護稱為“盡職辯護”，即律師盡職盡責，把能想到、能做到的，都想到、做到了；並且律師做的是符合執業規則的、可能影響裁判結果的、對當事人有利的辯護。

相反，沒有盡職盡責，就是無效辯護。無效辯護就是指律師該做的沒有去做，違背了職業道德，或者專業水平不夠，雖然盡力了，但有罪的說成無罪，無罪的辯護成罪輕，損害了當事人合法利益，這就是無效的。比如，沒有發現自首情節，沒有發現鋻定意見無效問題，沒有在事實陳述、辯護觀點方面與當事人溝通一致，等等。沒有盡職盡責是無效辯護，盡職盡責了卻隻關注細枝末節，忽略了核心辯點，忘了出發點是什麼，也是無效辯護。

有的學者、律師，公開說有效辯護就是有“效果”辯護，怕不被認可，還說是中國式的、有特色的，這是一廂情願、不負責任的說法，會誤人子弟。它具有很大的誤導性——沒有好的判決結果，律師的工作就被否定了！那誰還認真去做辯護、搞專業？結果律師都跑關繫去了，後有好結果就行了。有效辯護不是有“效果”辯護，律師無法左右法院。

什麼是大辯護？就是用更大的視野、更開闊的思維，跳出案件看案件，看背後的癥結，看未來的走向，跳出法律看法律，看刑事政策，看上下法治環境，然後利用綜合方法，窮盡所有合法途徑，去給當事人辯護，維護其權益。

要做到有效辯護，不是僅懂法條，了解司法解釋就可以，而是要有更加廣泛的視角，而大辯護還要比一板一眼的有效辯護做得更多、站得更高，更有戰略性、全局性。所以，如果說有效辯護就是法庭內的盡職辯護，那麼，大辯護就是在法庭內盡職辯護的基礎上，再加上法庭外的辯護。

總結:有效辯護是律師必須做到的基本職責，是單純的法律範圍內的辯護；而大辯護，就是有效辯護的升級版，與普通意義上的有效辯護相比，要求有更高的辯護思維、更寬的辯護視角和更多的辯護方法。

大辯護的思維模式

思維決定事業，也決定人生。一個人再有特長，再不斷拼搏，如果出現思維錯誤，那麼，一切都無從談起。一個律師，背誦法條的能力很強，演講的口纔很強，不代表在法庭上的表現很強；即便在法庭上表現很強，也不代表後能勝訴，能更好地維護當事人的合法利益。

1.基礎的思維——綜合的專業能力

刑事辯護和民事代理、民事非訴訟業務是截然不同的思維方式，一個律師對外沒有標簽，對內沒有專注，帶來的隻能是思維模式的混亂。這體現在非訴、民事訴訟和刑事訴訟的很多方面，包括但不限於：是抗辯為主、協商為輔，還是完全依靠協商；抗辯雙方是平等的主體，還是一方在法律上強勢的主體；舉證責任是己方的，還是倒置的；證據標準是占優勢即可，還是排除一切合理懷疑。

專業思維是建立在刑辯專業化的基礎上。刑辯專業化除了需要掌握刑事專業的法律知識，還需要養成及時關注刑事政策和相關新聞的習慣，包括中央在一些領域內的重大刑事政策調整、各主管部門領導講話等。因為刑事政策是指導刑事司法活動的精神原則，會引領立法的改變和司法解釋的出臺，有時候在實踐中對刑事政策的把握和運用會先於司法解釋，並不是必須先有具體的司法解釋纔能審判定案。

同時，需要了解其他法律專業知識，但並不需要熟知、精通。涉及交叉案件、跨專業案件時，方案是尋求外援，形成同一方向上的專業組合，避免孤軍奮戰中因為對其他專業的一知半解而影響辯護效果。因此，在熟知法律專業知識的基礎上，再了解一些心理學知識、計算機知識、網絡知識等，就更錦上添花。

此外，刑辯專業化還需要在生活中不斷觀察和積累，汲取社會知識，做到視野開闊、理解力強。律師在法庭上經常說，按照常理應該怎麼樣。什麼是常理？常理就是經驗。比如，2013年李某等人強奸案中，有律師在庭審中按照自己的知識，質疑開車人怎麼能看見後座上乘客的打人動作，以此斷定開車人做了虛假口供，甚至推論該口供是刑訊逼供得來的。其實開過車的人都知道，駕駛者通過後視鏡就能看到後排座，調節後視鏡還能看得更多，根本不需要一邊開車一邊回頭看。所以，兩耳不聞窗外事、生活閱歷不足的人，對情理、常理的認知不可能符合大眾的邏輯推理。

2.容易被混淆的思維——辯護人與法律人

法律人包括法律專家學者、公檢法人員和律師等，也包括政府法律顧問和企業法務。辯護人不用說了，就是在刑事個案中接受委托，維護當事人合法權益的律師。

律師不在個案中時，作為法律人，可以在法律框架內任意表達，包括寫文章、做講座，呼吁民主、公平與正義，追求崇高的法治理想，這是所有法律人的權利和責任，也是其應有的信仰和追求。一旦作為個案中的辯護人，則應時刻謹記自己的要務是維護當事人合法利益，並將該利益化。個案中的律師不宜把自己的理想和價值觀植入刑事辯護中，把當事人當作實現自己價值觀的工具。所以，不同的角色具有不同的職業倫理，隻有把平時角色和個案角色區分清楚，纔有可能實現有效辯護。

3.不容易拿捏的思維——對抗和妥協

有的律師喜歡一味地對抗，什麼案子都選擇死磕或者無底線迎合當事人的想法，一切案子都是無罪辯護；有的律師喜歡一味地妥協，基本不做無罪辯護，隻要當辯護人，就是做思想工作讓當事人認罪，爭取個好態度；還有的律師喜歡另一種妥協，就是法庭上不說話，背地裡找資源、找關繫，所謂“打官司就是打關繫”，他不會，也不屑去做專業辯護。這些反映的其實都是思維方式的問題。

世界是辯證的，和平是抗爭來的。對抗是基礎，是辯護的本色；妥協是技巧，是對抗後的見好就收。即便在認罪認罰案件裡，也應該堅持這個原則，對抗與妥協並存，把大罪化小，小罪化了。至於對兩者的火候如何把握，需要看每個案件的影響、對抗強度和各方反應等。

大辯護視角下的有效辯護方法

大辯護要用到很多方法，隻要不違法違規，都可以使用。

1.辯護目標的確定

辯護目標是辯護律師必須思考的問題，也是當事人必然關注的問題，影響到辯護路徑和方法的選擇。引用翟建律師的一句話，就是有冤辯白，無冤求情。基本原則是既不要保守，也不要臆想。

實體性目標以專業判斷為前提，可以有“上中下”預案，做好保底的準備和衝刺目標的準備。所謂“上中下”都是相對的。“下”，無非就是死馬當作活馬醫，盡力試一試；“中”，是基本接受，基本滿意；“上”，則是驚喜，是理想。無論哪個目標，都需要當事人的理解和配合，做到一致行動，不能走到一半又反悔。

目標的確定還要看有無轉圜餘地。如果隻是一個指控事實，很單純，那麼有無刑事處罰上的回旋空間就很重要；如果是指控故意殺人，就要制訂“保命”的目標；如果是在處罰上可上可下的罪名，有中間地帶，好是求情辯護，妥協為上。

目標的制訂還要考慮當事人在工作、生活等方面的整體利益化，而不是僅僅以“清白”來衡量。在多罪名或者一個罪名但多事實的情況下，則要復雜一些，可以考慮以去掉主要罪名為目標。

確定了目標，就不要放棄。有的當事人在一審宣判後，就堅持不住，想放棄，因為看守所條件太艱苦了，想早點兒去監獄，等以後再申訴。我遇到這種情況就建議不要放棄，因為不上訴，就等於認罪，以後連申訴機會都沒有，甚至在二審結束，判決生效後，依然要堅持申訴。我經手的江蘇鎮江的一個涉黑案件，就是經過幾年申訴，後成功摘掉“黑帽子”的。

因為各種復雜原因，在實體上沒有可行性目標的時候，辯護人和當事人也可以把目標定為程序性的。一是為申訴打好基礎，二是“死也要死個明白，死個清白”。能實現程序正義，留待後人評說，不讓家族蒙羞，也是當事人的重要心理追求。

2.辯護策略的選擇

這裡講的還是方法論，不是辯護的具體技巧。

選擇案外解決，還是案內對抗？在對抗與妥協中，首先要注意挖掘案件背後的因素，搞清導致案件發生的原因，對癥下藥，從根本上解決所有問題。如果隻就事論事，隻談案件實體是否構成犯罪，甚至隻關注程序違法，官司打個沒完，那麼司法機關在一些因素制約下，有的是“辦法”，包括限度延長各階段的辦案期限、增加追訴罪名等。所以，不能拘泥於法庭式辯護，而要抓住更大的矛盾。

選擇無罪辯護，還是罪輕辯護？基本事實是房子的地基，關鍵證據是房子的大梁。基本事實搞錯了，就像地基沒打好，律師隻要抽掉一兩塊石頭，房子就倒了；地基沒問題，關鍵證據沒做好，則像房子大梁搞歪了，不扎實，律師隻要推一推大梁，房子也會倒。地基和大梁，其中有一個出現問題，就應該做無罪辯護。當地基沒問題、大梁有問題的時候，或者外部因素很強勢的時候，也可以把無罪辯護作為罪輕辯護的策略，“以打促談”。

選擇程序性辯護，還是實體性辯護？司法機關大多不怕實體辯護，但擔心程序出問題，因為前者外界不好評判，各說各的道理，但程序一目了然，是對是錯，都有固定的尺子去衡量，容易產生追責問題。為了實體上定罪，辦案機關很有可能會在程序上出現問題，這時候可以考慮以程序性辯護為主，曲線救國，後實現程序辯護與實體辯護的交叉融合。

選擇抓大放小，還是面面俱到？在度的把握上，我一直倡導抓大放小，杜絕面面俱到。現實中，眉毛胡子一把抓的情況很多，什麼都不想放棄，什麼都要顯示律師的洞察能力、專業能力。例如，指控受賄人四五十個受賄事實，如果律師的辯護思路是任何一個事實都不成立，那可能很難讓人信服，難道監察委和公訴機關統統都搞錯了？後的結果隻能落個態度不好，連有道理的那幾起事實也會被忽略。這跟被告人隻有一兩個被指控事實的情況，在辯護思路上是完全不一樣的。

選擇多管齊下，還是單獨鬥法？正常情況下，案件沒有特殊背景，辦理程序看不出問題，是可以選擇單獨鬥法的，從事實、證據和法律適用上去辯駁。對於情況較為復雜的案件，則需要融入情、理、勢，多管齊下，審時度勢，考慮在法律意見之外能做些什麼，比如常見的退贓、賠償被害人、找值班領導反映、輿論公開等，並且在使用的時候也要注意分寸，適可而止。

3.精細化辯護

所有策略都需要依靠精細化辯護實施。怎樣做到精細化辯護？說起來容易做起來難。

精細化辯護需要下大功夫。舉兩個簡單例子，受賄案件中，對於房屋買賣差價是屬於正常打折還是非法優惠問題，需要去實地考察、咨詢專業人員，甚至需要做房屋價格評估等。涉黑案件中，指控被告人在某地區、某行業造成惡劣影響，形成非法控制，殘害無辜百姓等，怎麼辦？這就需要律師去做細致的工作，到行業裡調查，到街區、村莊走訪，形成材料來證明指控是否屬實。

辦案子如果因為收費低就走馬觀花，快速結案，會導致辯護質量太低，就隻剩眼前利益，沒有長遠的事業發展。所以律師寧願少收案，個個做成精品，走精細化的執業道路，這樣纔能慢慢形成良性循環。

精細化辯護需要懷疑一切。從供述、證言、被害人陳述等言辭證據，到鋻定意見、書證、電子數據、音頻視頻等一切可以人工介入、主觀評判、任意篡改的證據材料，都要懷疑，都要查證。懷疑一切，也包括懷疑自己的觀點和傾向。所以，律師要有逆向思維，多站在公訴機關角度，想一想他們的觀點是否有不合理之處，能否反駁掉。

一家之言，難免失之偏頗，僅供各位讀者參考。希望大家能對大辯護有基本的認同，在刑事辯護中都能取得好成績，都能有效維護當事人的合法權益。