卡爾·拉倫茨說，“當抽像——一般概念及其邏輯體繫不足以掌握某生活現像或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’”。類型化案例研究有定性研究、定量研究之分，主要是後者。定量研究需要借助於大數據，方能成為有力的論證途徑。面對海量的裁判文書，一要相對迅速地發現其裁判焦點或者找尋到研究者所需要的信息，二要具備必要的比較法知識儲備和恰當的研究視角，三要依賴研究者基於專業素養與職業敏感性而預先設定的問題意識。
類型化案例研究的一個功能是求得法律規範的規範性、精確化解釋，另一功能是服務於法律的漏洞補充。這意味著類型化案例研究在通常情形下是必要的，但在裁判依據相對模糊的法律領域更具優勢。類型化的案例比較過程在法律解釋活動與在漏洞填補活動中以同樣的方式展開，秉持對實質上相同案例同等對待、對實質上不同案例不同對待這一原則進行權衡比較，以窺追求同案同判、類案類判之艱難與宏奧。
對公司法這一強實踐性的學科而言，實證研究是不能忽視的，甚至是第一位的，無論對於理論界、實務界都是如此。本書以大數據、實證研究、類型化研究、案例研究等為基本研究路徑，是一種研究方法的引領；本書關於8類公司訴訟的基於大數據裁判規則研究而發現的共識性裁判規則，對於立法完善具有借鋻作用，對於推進同案同判、類案類判具有啟發意義，對於實務界尤其商事審判法官、律師具有借鋻作用。
本研究繫列計劃在兩年內出版3本，涉及24類公司訴訟的類型化實證研究，本書為第三本。

第一章封閉公司控股股東的違信責任裁判研究
一、引言
二、控股股東法律規制現狀及問題
（一）封閉公司內部治理的問題梳理
（二）對控股股東的法律規制的缺位
三、控股股東違信責任裁判的實證分析
（一）實證樣本
（二）法院的認定路徑
（三）《公司法》第20條第1款的規範局限
四、控股股東信義義務的再梳理
（一）道德屬性的削弱
（二）程序正義的加強
（三）功能主義視角下的信義義務
五、《公司法》第20條第1款適用規則的完善
（一）控股股東信義義務規則的體繫化
（二）實際控制人信義義務的完善
（三）舉證責任的重新分配
（四）救濟渠道的擴展
六、結論
附錄：構成股東濫用權利案件實證樣本
第二章股東表決權拘束協議的違約救濟
一、引言
二、違約救濟的前提：表決權拘束協議有效
（一）表決權拘束協議效力的第一考量：契約法規則
（二）表決權拘束協議效力的第二考量：組織法規則
（三）司法裁判對於契約法過度倚重的現像分析
三、違約救濟諸方案的合理性分析
（一）損害賠償的契約法救濟邏輯及不足
（二）實際履行的組織法適用障礙及其克服
四、適用實際履行的前提：表決權拘束協議的組織法效力
（一）全體股東協議：表決權拘束協議組織法效力的前提
（二）部分股東的表決權拘束協議不具有組織法效力
（三）協議的組織法效力受到公司類型的影響
（四）公司參與簽署不是表決權拘束協議的組織法效力要件
（五）第三人利益保護不應是實際履行的障礙
五、表決權拘束協議違約救濟路徑的類型構造
（一）類型化的邏輯
（二）類型化的展開
六、表決權拘束協議規範體繫的立法完善
（一）理念層面：表決權拘束協議的雙重屬性論
（二）修訂要點：公司法典完善表決權拘束協議規則
七、結論
附錄：樣本案例相關裁判文書案號索引
第三章上市公司股權代持協議的效力實證研究
一、引言
二、上市公司股權代持協議的結構性特征
（一）兩類公司的股權代持區分之意義
（二）上市公司股權代持協議的基本類型
（三）法律關繫的雙層結構
三、上市公司股權代持協議效力的司法認定現狀及問題
（一）理論爭議：四種學說主張
（二）立法疏漏：治理邏輯難以落實
（三）裁判實證：法律關繫的定性糾結
（四）問題梳理：股權代持協議的效力如何認定
四、比較法的經驗的考察與借鋻
（一）兩大法繫的代表性國家、地區
（二）啟示與借鋻
五、股權代持協議效力認定的解釋論
（一）股權代持協議效力認定的比例原則
（二）效力認定標準之一：是否破壞金融市場的公共秩序（社會公共利益論）
（三）效力認定標準之二：是否損害廣大非特定投資者利益
六、股權代持協議效力的立法完善
（一）確定代持的合規標準
（二）分類監管模式
（三）完善配套的信息披露規則
七、結論
附錄：樣本案例相關裁判文書案號索引
第四章股權代持協議無效的法律後果實證
一、引言
二、股權代持協議無效後的規制困境
（一）協議無效認定的雙重邏輯
（二）協議無效後處理的規範供給
（三）協議無效後的司法裁量困境
三、股權代持協議無效的後果之一：股權歸屬
（一）股權歸屬的組織法邏輯
（二）行為法邏輯下無效後果的規範適用
（三）組織法邏輯下無效後果的限縮解釋
四、股權協議無效的後果之二：投資款返還
（一）不法原因給付的法理邏輯
（二）投資款返還的法釋義學構造：作為例外規則的考量因素
（三）符合資本維持的返還方式：以名義股東個人責任財產而非公司資產
五、股權協議無效的後果之三：投資損益分擔
（一）比例原則適用的正當性
（二）比例分擔的法釋義學結構及其裁判方法
六、結論
附錄一：案例相關裁判文書案號索引
附錄二：樣本案例詳情
第五章對賭協議的商事審判思維研究——兼論《九民紀要》規範得失
一、引言
二、對賭協議的商事性分析
（一）對賭協議的內涵展開
（二）對賭協議的法律關繫
（三）對賭協議的合同性質
三、對賭協議的商事審判思維變遷
（一）商事審判思維
（二）若干典型案例的裁決思路觀察
（三）《九民紀要》頒布後對賭案件的審判思維進化
（四）對賭協議的商事審判思維之多維分析
四、對賭協議可履行性判斷路徑的形成與困境
（一）對賭協議可履行性判斷路徑的形成
（二）債權人保護邏輯下可履行性判斷規則的不足：基於資本維持原則的反思
（三）回購型對賭可履行性判斷存在的困境
（四）現金補償型對賭可履行性判斷存在的困境
五、可履行性判斷規範的繫統性優化：一般標準與具體規則
（一）利益衡量視角下對賭協議可履行性的判斷：“大分配”框架
（二）一般標準：償債能力測試框架下的可履行性判斷
（三）具體規則：對賭協議履行的財源約束體繫
六、結論
附錄：案例相關裁判文書案號索引
第六章公司決議無效之訴的原告範圍釐定
一、引言
二、公司決議無效之訴原告範圍的規範依據
（一）《民事訴訟法》第122條：訴的利益原則
（二）《公司法》第22條第1款的解釋論
（三）《公司法解釋四》第1條：基於內外區分性原則
三、公司決議無效之訴原告範圍的爭議問題
（一）爭議產生原因
（二）酌定原告群體的爭議
四、決議無效之訴原告的實證分析
（一）案例統計概況
（二）原告的類型化分析
五、決議無效之訴原告資格認定的新標準構造
（一）原告資格認定的新標準
（二）新標準的實證檢驗
（三）規範表達
六、結論
附錄：案例相關裁判文書案號索引
第七章有限公司優先認繳權的侵害救濟實證研究
一、引言
二、理論回顧與救濟現狀反思
（一）優先認繳權的概念及其立法價值
（二）優先認繳權受侵害的表現形式
（三）侵害優先認繳權救濟之不足
三、裁判經驗的實證分析及發現
（一）樣本案例
（二）“同案不同判”的問題展開
四、優先認繳權侵害救濟制度的體繫構建
（一）構建停止侵害的救濟方式
（二）構建賠償損失的救濟方式
（三）完善恢復原狀的救濟方式
（四）現有制度完善的方向
五、結論
附錄：樣本案例的主要民事判決書索引
第八章公司機會認定實證研究：方法與標準
一、引言
二、公司機會規則的基礎理論
（一）義務主體範圍
（二）公司機會規則與競業禁止規則之辨析
（三）忠實義務的本質
（四）公司機會的性質
三、公司機會規則司法認定存在的問題：規範分析與實證檢驗
（一）公司機會規則在規範層面存在的兩個問題：立法模式與認定標準
（二）公司機會規則與競業禁止規則混淆情況的實證研究
（三）公司機會認定思路的實證研究
（四）公司機會認定標準的實證研究
四、公司機會認定的比較法經驗
（一）美國
（二）英國
（三）德國
（四）比較法經驗的總結與借鋻
五、公司機會司法認定之立法完善
（一）立法形式和認定思路的完善
（二）公司機會認定標準所涉及的各方利益
（三）公司機會約定認定標準的構建
（四）公司機會法定認定標準的構建
六、結論
附錄一：采用兩步法的案件中單項認定標準統計表
附錄二：采用一步法的案件中單項認定標準統計表
附錄三：有關公司機會認定標準的案件數量統計表
附錄四：美國法院認定公司機會所采思路統計表

代前言
同案同判類案類判的一條路徑：從法條到裁判的商事法律解釋與利益衡量
一、對實現同案同判、類案類判路徑的追問
連續三卷本的基於大數據背景下的商事案例類型化計劃的出版，旨在求得法律規範的規範性、精確化解釋，並輔之以法律的漏洞補充，求得同案同判類案類判的正果，至少力求一窺同案同判、類案類判的可行性路徑。這套三卷本研究的具體方法，是以同案同判、類案類判為路徑展開的，即類型化的案例比較過程既要求確定被比較案例類型之間的一致要素，又應確定這些案例類型之間的不同之處，並秉持“對實質上相同的案例同等對待，對實質上不同的案例不同對待”這一原則進行權衡比較。這就是《公司訴訟類型化專題24講》第一卷、第二卷前言中所反復論證的核心觀點。一通忙碌下來回頭看，似乎還是難逃理想豐滿、現實骨感的巢臼。近年來我在司法實務、法律規範解釋與法理拓展之間的轉換中深刻地意識到，無論是司法機關對案件事實的認定抑或法律的解釋及其適用都存在較大的恣意空間，我國商法規範的未成體繫性、條文模糊性、規範體繫的缺失性等現實狀況更是將法律解釋中利益衡量的恣意性引向更大的危險空間。各地各級法院對相同的商法條文作出差異並非小可的法律解釋，似已是司空見慣，該種解釋差異性背後凸顯的核心命題即如何從方法論的層面來解決法院在法律解釋中所體現的衡量恣意。
二、一則案例的啟示
萬千道理鋪陳總不敵一個活生生的例證。下文以筆者曾參與專家論證的某有限公司股權回購糾紛為例，試以該例揭示背後的裁判觀念要旨。
1.案情簡介
原告（某有限公司股東甲某）持有被告某有限公司將近10%的股權，對應出資額，原為被告公司的常務副總裁、董事，2020年年中，被告單方免去原告的所有管理職務，此後也一直未通知原告參加股東會。甲某沉默一年多後提訴，直指被告公司在2017~2021年度連續五年盈利，但連續五年未向包括原告在內的所有股東分配利潤；加之其後被告公司不通知原告參加股東會，導致原告無從了解股東會決議，遑論對股東會決議投反對票；原告作為持股不足1/4的小股東，按照公司章程規定無權提議召開臨時股東會，亦沒有機會在股東會上對公司利潤分配問題發表反對意見；截至2022年12月31日，被告仍未召開股東會決定對2021年度利潤進行分配，應視為2021年度利潤未進行分配。基於此，原告認為被告上述行為嚴重侵害小股東權益，根據《公司法》第74條的規定，於2023年初書面通知被告要求回購原告持有的全部股權，並與原告協商股權回購價格。被告收到通知後數日後回函要求與原告協商，後經雙方多次協商，雖被告公司明確表示同意回購原告持有的股權，但雙方對回購價格未達成一致意見，最終釀訴。
2.案例評述
本案所涉及的核心問題是：有限公司連續多年不作出分配利潤決議的，異議股東回購請求權如何得到保護？
為維護公司的經營自治並兼顧保障中小股東的退出權，《公司法》第74條規定，在三種情形下有限公司的異議股東可以請求公司強制回購其股權，其中第一種情形即為“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利,並且符合本法規定的分配利潤條件的”。但是，這一規定在司法實踐中的適用還面臨若干難題亟須進一步解釋，相關裁判規則也亟須統一。實務中最常見的難題是，有些有限公司在大股東操縱下，要麼長期不召開股東會，要麼股東會不存在分配股利的提案，此時相應地也不存在“不分配利潤決議”，甚至股東會通過的是不具有可執行性的“利潤分配決議”。此時在適用本款規定時，司法機關應該立足於有效保障異議股東的回購請求權，唯此方符合法律文義和立法目的。法律條文對於調整對像不可能事無巨細地進行一一規定，此時合立法目的的法律解釋方法尤為重要。對此，本書結合若干司法案例嘗試做一解讀。
（1）適用要件分析中對形式與實質要件的準確把握。從上引《公司法》第74條規定的法律文義看，本條本款規定的“異議股東”雖被表述為“對股東會該項決議投反對票的股東”，但是應解讀為繫針對公司經營規範的一般情況（立法設計期待或者預設公司對相關事項一般都會通過股東會決議的方式作出）持有反對意見的股東。其所意謂的是，對於實踐中公司不作有關分配股利與否之決議的，法院仍應該認定這種長期盈利卻不分配利潤的事實狀態也是同樣客觀存在的。此時，一方面不能因為“未形成不分配利潤的股東會決議”就否定“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的”這一客觀事實的存在，另一方面更不能因為“未形成不分配利潤的股東會決議”就否定異議股東的客觀存在以及對其權利進行救濟的必要性。
質言之，在公司連續五年盈利卻不分配利潤時異議，股東回購請求權的司法適用中不能將“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的”和“對股東會該項決議投反對票的股東”一同視作嚴格的適用要件。本款規定中異議股東回購請求權的關鍵在於前者情形是否客觀發生，而後者主要是為了將行使股權回購請求權的主體限定在異議股東範疇。對此，一方面，不能以“未形成不分配利潤的股東會決議”為由斷然否定“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，且符合本法規定的分配利潤條件的”情形的發生，另一方面更不能僵化地將“存在股東會決議”作為本款適用的前提。正常情況下，公司作出不分配利潤的決議時要求股東投反對票以表明其異議股東身份自無疑問，然而在公司不存在不分配利潤的股東會決議時亦不能否定異議股東的存在，此時仍有必要為異議股東的權利提供司法保障。總之，“對股東會該項決議投反對票的股東”這一立法表達是異議股東的一種常見的或者說簡便的識別、判斷方式，但不能因公司不存在相關決議就限制異議股東依法行使回購請求權，否則就完全背離了立法本義。
裁判文書網上可以搜索到不少類案。“上海建維工貿有限公司訴上海尊藍山餐飲有限公司股份收購請求權糾紛案”［上海市第二中級人民法院民事裁定書（2010）滬二民四（商）終字第1406號］，審理法院認為，在大股東和公司不合作的情況下，雖未實際召開股東會，但已滿足“連續五年不分配利潤”和“連續五年盈利”的回購條件，可以認定公司回購股權的條件成就。又如“李家濱訴濟南東方管道設備有限公司請求公司收購股份糾紛案”［山東省濟南市中級人民法院民事判決書（2014）濟商終字第57號］，二審法院認為，小股東在公司其他股東不提議召開臨時股東會、公司又不按照法律規定及章程召開股東會的情況下，其無權提議召開臨時股東會，亦沒有機會在公司股東會上對公司分紅問題提出異議，但在本案訴訟前，已以書面函件形式向公司表達了自己對分紅及退股問題的意願，據此法院判決支持該小股東的股權回購請求。最高人民法院也曾在另案［最高人民法院民事裁定書（2014）民申字第2154號］中指出，公司股東“未被通知參加股東會，無從了解股東會決議，並針對股東會決議投反對票”，進而認定公司股東有權請求公司以公平價格收購其股權。由此可見，實踐中司法機關也會追溯《公司法》第74條的立法本意，認為隻要具備公司連續五年盈利且該五年未分配盈餘的前提，股東明確提出反對意見，無論是否召開股東會議，股東皆得行使異議股東股權回購請求權。
還有一種情況，實踐中公司也可能會作出“暫緩分配的利潤分配決議”等股東會決議，但卻始終未有真實的利潤分配意思及事實。該類利潤分配決議顯然並非公司法規定的“利潤分配決議”，股東也無法直接依據該“暫緩分配的利潤分配決議”請求公司分配；至於是否分配、何時分配等仍需新的公司決議，此時新決議應當同樣符合“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的”情形，異議股東同樣有權行使回購請求權。
實踐中還有一種避法行為需要警惕，即有些有限公司作出了分配利潤的股東會決議，但歷時數年仍不付諸實施，等到有異議股東提出回購之訴後立即向股東們交付數年前某次決議原定的某年度利潤額，意圖阻止“連續五年”不分配利潤這一要件的構成；甚至在異議股東果斷退回該利潤額後，仍然再次交付，公司（及其背後大股東）的避法心態躍然紙上。對此，應該參照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》第4條規定，即分配利潤的股東會或者股東大會決議作出後，公司應當在決議載明的時間內完成利潤分配。決議沒載明時間的，以公司章程規定的為準。決議、章程中均未規定時間或者時間超過一年的，公司應當自決議作出之日起一年內完成利潤分配。據此，超過一年未實施的分配利潤決議，視同未作出分配利潤的決議或者作出不分配利潤的決議。
總而言之，判斷是否滿足公司長期盈利卻未分配利潤這一要件，司法機關宜作客觀的、實質的把握，不拘泥於第74條表述的一般情形假設下的諸形式要件，更不能因形式要件的障礙而否定異議股東回購請求權的主張。
（2）在妥當的利益衡量基礎上實現各方主體的利益平衡，實現立法目的。司法機關在適用《公司法》第74條規定救濟中小股東退出權益時不應過分僵化理解法律文義，關鍵要看公司事實上是否存在“連續五年未向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利,並且符合本法規定的分配利潤條件的”這一實質內容。尤其需要考慮到“公司是否召開股東會並作出不分配公司利潤的股東會決議”或者“利潤分配決議是否規範”等事項均取決於作為股權回購請求權義務主體一方的公司（實則處於控股股東的控制之下），而“公司”顯然是股權回購請求權的權利人（異議股東）的相對方，其與異議股東之間存在強烈的利益衝突。此類情況下司法機關要結合本款立法目的（“保障中小股東退出公司的權益”）來作出判定。如《山東省高級人民法院關於審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（2007年）第81條規定：“具有《公司法》第七十五條第一款（一）項之情形，如果公司連續五年未召開股東會對分配利潤進行決議的，持有公司不足十分之一表決權的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。”這一做法頗值肯定，即在公司出現“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的”情形時，考慮到第74條旨在保護異議股東的合法權利，此時無須將“公司存在不分配利潤的股東會決議”作為異議股東行使回購請求權的適用前提。應該看到，有限公司作為封閉性公司，中小股東退出難是一個世界性的難題，各國公司立法及司法都致力於確立並踐行包括保障中小股東退出權益在內的少數股東權益保護體繫。《公司法》第74條規定的異議股東的股權回購請求權就是這一體繫的重要一環。從利益衡量的角度來看，在公司決策出現爭議時並不允許中小股東直接提起訴訟解散公司，但卻允許異議股東選擇退出公司，這是對中小股東利益與公司（及其背後的大股東）利益的巧妙平衡。司法機關在上述制度背景下理解並適用異議中小股東的股權回購請求權，方能堅守初心，實現立法目的。
（3）堅守優化營商環境的裁判理念，助力對中小投資者的司法保護。公司連續5年盈利、符合分紅條件卻未分配的，司法助力異議股東實現回購請求權，也是司法機關踐行優化營商環境的重要舉措。國務院2019年發布的《優化營商環境條例》第16條強調應當對中小投資者權益加大保護力度，即“國家加大中小投資者權益保護力度，完善中小投資者權益保護機制，保障中小投資者的知情權、參與權，提升中小投資者維護合法權益的便利度。”相似的，《最高人民法院關於為改善營商環境提供司法保障的若干意見》第3條的規定進一步明確了要加強中小股東保護的諸多舉措。強調加強中小股東保護、推動完善公司治理結構。可見中小投資者保護是優化營商環境中的重要一環。保護中小投資者也是堅持平等保護理念的應有之義。對此，我國司法機關應嚴格依照《公司法》及司法解釋的相關規定，及時、公正審理涉中小投資者權益保護案件，依法加強股東權利保護，平衡各方利益，促進公司治理規範化，保護中小投資者合法權益與提升我國保護中小股東權益的國際形像，增強全社會的投資信心。
三、若干思考
回到題目上來，上則案例從多個方面印證與回應了我近年來進行商事案例類型化研究過程中對司法裁判理念的一些片段思考。
一是商法思維的獨特性呼吁更加靈活能動的裁判方法與路徑，實現從“法條主義司法”向“能動主義司法”的嬗變。商法思維在法律解釋、法律事實與法律規範的確定、利益衡量與價值取向等方面都頗具獨特性，由復雜多變的商事交易模式帶來的商事案件法律關繫更為錯綜復雜，幾乎不可能僅僅限定於某一種典型法律關繫，糾紛牽涉的商事主體更加，商事權利義務的內容，商事關繫利益主體間的利益衝突更加綜合化，隱蔽性的交易、對衝式的安排、市值的實時變動等等，不一而足。這些因素往往多重迭加，導致法院在裁判過程中難以拘泥於法律規範的文義，此時采取綜合權衡多方利益、考察多重交易要素纔是更為允當的裁判方法。在上則案例的分析中我們便是強調，判斷是否滿足“公司長期盈利卻未分配利潤”這一要件，司法機關宜作客觀的、實質的把握，不應拘泥於《公司法》第74條之文義表述中的諸形式要件，更不能因形式要件的障礙而否定異議股東之回購請求權的主張。這也是“司法能動主義”在司法領域的反映——該種能動主義司法區別於傳統司法的法條主義路線，強調不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的理念及行動。
二是能動主義司法的裁判具有公共政策導向，但其基本邏輯仍是對實質正義的相機追求，契合從“形式正義”到“實質正義”的轉變，最終求得相對合理的公平正義。商事司法應當回應商業社會的迅即變化，自不待言，而商業社會的迅即變化又與公共政策的改變密切相關。有的觀點即指出，公共政策轉向可能會造成法院面臨無“法”可用的情況，此時再僵硬地采行法條主義者的司法觀，就會造成實質上的不正義。從上則案例的情況來看，在公司連續5年盈利、符合分紅條件卻未分配的客觀事實證成的前提下，法院理當助力異議股東實現回購請求權，方能有助於維護異議股東的合法權益，並實現商事裁判的實質正義。順便來說，這也是從司法機關的立場踐行優化營商環境的重要舉措，符合黨中央、國務院與最高司法機關所呼吁的為改善營商環境提供司法保障的政策要求，是宜商環境國際化、市場化、法治化之政策性要求在商事司法之中的真切體現。商事領域的裁判應當關注此種政策性要求的影響，實際上這種影響也已經體現在諸多方面，例如近年來愈來愈多的商事裁判（尤其金融領域的商事裁判）借助於多條通道使得“違反行政規章”的合同歸於無效，對此我亦提出違反行政規章的商事合同可以被判無效，但需要受到某種統一的嚴格程序規制，這也是真正實現法律公平正義的妥當途徑。
三是法院在處理商事糾紛時應當警惕利益衡量的恣意性，在“司法機械主義”與“司法後果主義”之間尋求平衡。前者表現為司法刻板、缺乏靈活性，法官不能根據案件具體情況在法律允許的範圍內有所變通，導致對案件的處理偏離實質正義。近年來有不少商事領域的案例都體現了辦案人員的認知與社會一般民眾的認知之間存在很大的偏差，以至於司法機關被指責為對案件的處理帶有機械司法的特征。後者是指司法中法院論證關注的是不同裁判方式所帶來的可能後果，通過評判不同的後果來選擇裁決結論，其多僅適用於疑難案件。過分強調司法後果主義也存在法院裁量權濫用、輕視法律構成等潛在的危險。故而，裁判者的宿命在於，要始終面臨於二者之間如何求得妥當的利益衡量之拷問——既要對法律條文作靈活的且具適應性的（基於商業倫理、社會正義與政策/政治正確而生的）解釋，又要承擔微奧的論證說理義務，並選擇妥當的優勢利益選擇機制，最終落腳到同案同判、類案類判的結果測量。
權作第三卷前言。