章兩大法繫概說
第二章歷史起源
第三章革命對大陸法繫的影響
第四章法律淵源
第五章法典與法典編纂
第六章法官
第七章法律解釋
第八章確定性與衡平性
第九章法學家
第十章法律科學
第十一章民法的一般原理
第十二章法律活動
第十三章法院繫統
第十四章法律的分類
第十五章法律職業
第十六章民事訴訟程序
第十七章刑事訴訟程序
第十八章違憲審查
第十九章觀點透視
第二十章大陸法繫的未來
推薦閱讀書目
索引

譯者序

美國學者面對異域制度、異域文化通常都保持著一種特有的自傲與優越感。一個明顯的例證是：在美國法學家對於法律進化過程的解說中，先進類型法治（律）模式的標志素，往往隻能完整地存在於美國現實社會；而落後或次後類型法治（律）模式的標志素，則很容易在其他國家的現實中找到具體對應。這種思維和敘說方式，似乎已成為美國法學家集體性的文化自覺。正是由於這樣一種意識氛圍的存在，美國斯坦福大學名譽教授、著名比較法學家約翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）的這本著作便彰顯出其特殊的價值。梅利曼在對大陸法繫法律制度及法文化的描述中所秉持的平和與寬厚、公允與誠實，在美國學者的著述中是不可多見的。不僅如此，梅利曼在本書中把“大陸法繫與普通法繫比較”這一極為陳舊的主題演繹出盈盈新意，即便是置身於大陸法繫之中的人，面對梅利曼的一些論說，也會有豁然明悟之感。
（一）
地域不同、境況懸異的若干國家何以被概稱為“大陸法繫國家”？對這一問題，慣常的回答是：這些國家的法律制度具有某些共同特征。比如，以法典而不是以判例為基本法律形式；立法與司法嚴格分開等。但在梅利曼看來，共同的歷史淵源是大陸法繫得以形成的實質性因素，而這些特征則是派生性的表像。同時，這些特征並非完整地存在於大陸法繫的每一個國家。如果不是從歷史淵源，而僅是依據這些特征去識別和評價大陸法繫每一個國家的法律制度，勢必不能獲得合乎邏輯的結論。構成大陸法繫歷史淵源的則是羅馬法、教會法、商法、資產階級革命的影響以及德國所創建發展的法律科學。
大陸法繫古老的淵源是羅馬法。梅利曼在本書中著重敘述了羅馬法幾度枯榮的盛衰史。早在羅馬王政時期，羅馬奴隸制法就有了相當的發展。但是，當拜占庭帝國皇帝查士丁尼即位時，羅馬法已趨於衰朽。重振帝國的雄心，激發了查帝編纂法典、恢復古老純正的羅馬法的宏願。在他的主持下，法典編纂委員會經過為期6年的努力，編纂了後世稱為《國法大全》的巨作，使羅馬法的發展達到。隨著羅馬帝國的滅亡，《國法大全》的地位也一落千丈。當歐洲重新振興，歐洲人再度控制地中海時，整個歐洲大陸席卷了一場以意大利波倫亞為中心的羅馬法復興運動。這樣，羅馬法的發展又一次進入鼎盛階段。此後，雖因民族國家的興起，主要由羅馬法和注釋法學家著作所構成的歐洲共同法（jus commune）遭到排斥，但是，羅馬法已因其成為慣用的法律和它在技巧上的先進而為各國所普遍接受。法國、德國以及意大利等國的民法典即承繼和汲取了羅馬法的精華。
教會法是大陸法繫這一交響樂章中一組不長的和聲。在中世紀，法學成了神學的“婢女”，法律也成了宗教的工具。隨著歐洲大陸各國紛紛皈依基督教，教會的權力不斷擴大，教會法也得到了很快發展，並配合僧俗兩界的政治鬥爭，與世俗法律各占半壁，分庭抗禮。但好景不長，宗教改革運動的開始，敲響了宗教統治的喪鐘，教會法也被世俗法律所吸收而結束了自己的歷史。盡管如此，教會法對大陸法繫家庭法、繼承法、刑法以及刑事和民事訴訟法仍留下了不可忽視的影響。
梅利曼把商法看作大陸法繫歷史淵源的組成部分之一。商法萌芽於古代地中海沿岸國家，發達於中世紀的意大利，繁盛於近代資本主義各國。商法產生的初始，僅是調整商業事務的規則，以後不斷發展成為具有國際性的法律。18世紀和19世紀，大陸法繫主要國家普遍編纂了商法典，從而正式確立和鞏固了商法的地位。現代大陸法繫的商法不斷同民法融合。一方面，由於商業活動的主體突破了商人範圍，商法不斷為民法所取代；另一方面，由於現代工商業國家重視商業的發展，商法的地位又日益突出。由此形成了商法“民法化”和民法“商法化”這兩個彼此消長的格局。其結果便是，民法因“商法化”得到豐富；商法卻因“民法化”而受到削弱。
在本書中，梅利曼還專門論述了資產階級革命對大陸法繫的影響。18世紀開始的西方資產階級革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陸法繫發生了重大的歷史變革。革命的思想意識滲透於大陸法繫的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改變了大陸法繫的傳統模式，而形成了富有革命意義的嶄新格局。自然法思想產生了法律面前人人平等的原則；權力分立的理論導致了司法權、立法權的截然分立；國家實證主義排斥了宗教和地方勢力對國家法律活動的干預；理性主義觀念否定了封建司法的專橫和擅斷；對“個人私有權”和“契約自由”的倡導粉碎了傳統的封建土地和人身依附的枷鎖。盡管這場革命多少給法制改革塗抹上了“烏托邦”的色彩，但是，經過革命洗禮後的大陸法繫，已呈現出嶄新的風貌。
面對“概念明確、條理清晰、邏輯嚴密”的大陸法法典，任何一個不數典忘祖的大陸法繫法學家都會承認法學在 大陸法繫發展過程中的作用。梅利曼通過對德國法學的介紹，論述了大陸法繫的另一淵源——法學。法學在大陸法繫已有久遠的歷史。但是“純粹”的大陸法學隻是到了19世紀纔出現。以薩維尼（Friedrich Karl von Savigny）為首的德國潘德克頓派（Pandectists）學者，在法學研究的方法、法律概念及其運用、實體法與部門法的劃分、法典編纂的方式等方面作出了前無古人的浩繁工作。他們的研究成果終反映在《德國民法典》的體繫以及德國民法學說之中，並進而推動了整個大陸法繫法學研究和法律法典化的進程。
前述這些歷史淵源共同構成了大陸法繫的生成基因。大陸法繫各國的法律制度及法律文化都不同程度地蘊含著這些淵源。如果說各國之間法律制度及法律文化存在一定差異的話，那麼，這種差異也必定與這五種歷史淵源整體或個別在各國的影響不同相關。
（二）
自日本學者穗積陳重首創法繫理論後，人們就不斷地探求各個法繫，尤其是大陸法繫和普通法繫的特點，比較各法繫的異同。梅利曼在本書中同樣沒有回避這些問題。但可貴的是，梅利曼並沒有落入傳統的窠臼，概念化地敘說大陸法繫或普通法繫的形式特征，而是透過各種表像去探究兩大法繫各個特征形成的內在機理以及各特征間的相互關聯，並把這些特征放到一定歷史背景中評價其功過得失。
梅利曼認為，實行政府權力嚴格分立的大陸法繫國家，必然強調把立法權集中於立法機關，而不允許司法機關染指。這樣，就產生了一繫列結果。首先，普通法繫“遵循先例”的原則在大陸法繫國家中受到否定。大陸法繫國家不承認法院的司法判例具有法律效力；即便是法院的判例，也不能約束下級法院。其次，排斥法官對於法律的解釋權。在大陸法繫的理論中，無論法官對法律作何種解釋，都意味著“法官立法”，甚至法學家也不應對法典作任何評注。當這種要求無法適應司法實踐時，法國、意大利等國一方面不得不承認一定的司法解釋權，另一方面又設立了非司法性質的上訴法院，以審查司法解釋是否有違立法本旨。這樣，既使立法權得到維護，法律解釋工作又不必立法者躬親。後，嚴格維護法的“確定性”，而不承認法官有任何衡平權。盡管維護法的“確定性”必然會在個別案件中犧牲公平原則，但大陸法繫國家卻不惜這種代價，以個別的不公正來確保整體的公正。
要求法官不折不扣地適用立法機關制定的法律規範，必然導致法律的法典化，以使法官能夠得心應手地引律據典。因此，與普通法繫相比，大陸法繫更加注重法典的編纂。從查士丁尼到腓特烈，從拿破侖到俾斯麥，都把法典編纂看成是立法的重要任務，並力求使所編纂的法典完整以適用於各種事實狀態，清晰而無須任何解釋，邏輯嚴密而不出現任何衝突，從而使法典的適用成為一個“自動”的過程。在論述這一特點時，梅利曼批評了那種把有無法典或法典的多少作為兩大法繫區別標志的認識，指出兩大法繫的真正差異在於法典編纂的思想、法典繫統化和概念化的程度以及對待法典的不同態度。
梅利曼認為，大陸法繫對司法解釋權以及法官衡平權的輕視和否定，決定了其對法官活動的限制和對法學家作用的器重。在大陸法繫國家，法官儼如一個機器操作工。他隻能謹慎地活動於立法者所設定的框架之內，而不能越雷池一步。在普通法繫中，法官們在創造法律的同時也造就了他們顯赫的名聲與地位。而在大陸法繫國家中，法官則屬於默默無聞的工匠，其聰明纔智被湮沒在瑣碎的、毫無創見的法律操作程序之中。法官職業往往是“二流”大學畢業生的“避難所”。相反，法學家們在大陸法繫則始終受到推崇，因為唯有法學家纔能創造出“繫統、清晰、邏輯嚴密”的法典，纔能設計出龐大而復雜的法律機器。同時，與普通法繫法學家的務實精神不同，大陸法繫法學家醉心於抽像的理論法學，對司法實踐所提出的問題不屑一顧。法學家們熱衷於鑄建恢宏的、永存不朽的概念化的法學架構，並力圖使這種架構能夠體現法學對不同歷史時期以及各種社會現像的涵蓋力，從而為立法及司法實踐提供理論依據，支配實際的法律活動；同時又滲透於各種教科書，為法律職業的後繼者們提供用之不竭的思想資源。受這種功利目標的驅使，大陸法繫法學凸顯出一繫列特征：科學方法、繫統結構、抽像化、概念主義、形式主義、純粹主義。盡管經歷了漫長的過程，大陸法繫法學也曾相繼面臨多方面的責難，但這些特征與風格不曾發生根本性變化。
（三）
研究大陸法繫的特點，總是以這個法繫中某些國家的某個具有典型意義的歷史斷面為基礎的，梅利曼的研究也是如此。他以西方革命後的法國、德國、意大利等國家的資產階級法制建設為主要歷史背景，對大陸法繫的特點進行分析。然而，梅利曼沒有把目光局限於這一階段，而是把大陸法繫看成是一個具有豐富多樣性，且不斷發展與變化的過程。
大陸法繫以法國、德國、意大利這三個國家的法律制度和法律文化為典型代表，但各國的制度與文化在相互傳承和相互影響的過程中，又出現了諸多變異，尤其是受本土歷史因素的影響，各國又形成了富有自身特色的創新。因此，梅利曼提醒人們切忌獃板地看待整個大陸法繫制度。事實上，除具有共同的歷史淵源以及在這種淵源基礎上所派生出的某些特征相同外，大陸法繫各國的具體法律規範千差萬別。用梅利曼的話說：“隻要把問題提到具體的範圍，即某一法院按某種程序、適用某一法律，處理某個案件，我們就不可能找到兩個審判方法完全相同、判決結果完全一致的大陸法繫國家。”正因如此，在把大陸法繫作為一個整體對像加以言說時，不時需要作出多種例外性說明。在此意義上說，大陸法繫這一概念隻是在理論研究意義上，且是在與其他法繫的比較中纔具有其特定的價值。
大陸法繫國家的法律制度與法律文化的多樣性和豐富性不僅體現於國家間的差異，同時又體現於同一國家在不同歷史時期中存在的變化。作為法國法律制度精髓的《法國民法典》，雖然保持著其固有的風格以及法國大革命所遺留的深重痕跡，但面對時代變遷所產生的社會要求，法國的民商法制度無論在形式上抑或在實質上也不能不作出必要的變革。相同例子在其他國家也不鮮見。就整體而言，大陸法繫的傳統是以民法為中心，以私法為壁壘的，民法典在大陸法繫某些國家中曾具有憲法的地位。但隨著社會的發展，並隨著法律對社會發展過程的回應，民法典的中心地位逐漸減弱，法律制度的中心內容出現了“由民法典到憲法，由私法到公法，由普通法院到憲法法院，由法律實證主義到憲法原則的劇烈轉變”。這一變化代表著大陸法繫的整體變化趨勢，同時也使大陸法繫獲得了更強的生命力。
大陸法繫在不斷變革的過程中，其性的特征漸次衰減，這同時也意味著大陸法繫與普通法繫的差異日益縮小。當然，這種結果也導源於普通法繫相同內容的變革。由此可見，人們所看到的是兩大法繫相互交融、彼此吸收的歷史趨勢。梅利曼揭示了大陸法繫這種變化的三個主要取向：一是“非法典化”，亦即立法至上的神聖權威受到挑戰，特別立法和法官（法院）解釋法律的現像愈趨普遍；二是“憲法化”，亦即新的憲政主義在更廣泛的層面上影響著社會，而民法典的中心地位趨於衰微；三是“聯邦化”，亦即歐共體（今天的歐盟）立法在效力上高於法國、德國等歐洲國家的立法，這不僅對傳統的民族國家理念形成了衝擊，而且也使法國、德國、英國這些分屬大陸法繫與普通法繫的國家共處於一個相同的法域。這些變化昭示著大陸法繫正面臨著一場深刻的變革，浴火後的大陸法繫，自然不會蛻變為具有普通法繫血脈的鳳凰，但在現實制度及法律現實運作層面上，兩大法繫的重大差異也在漸漸消退。由此可見，不難想到梅利曼貫穿於本書中的一個十分明確的觀點：“法律是文化的一部分，並且是歷史悠久和根深蒂固的一部分”；“法律根植於文化之中，它在一定的文化範圍內對特定社會特定的時間和地點所出現的特定需求作出回應。從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題一定的歷史方法。”如果說，大陸法繫與普通法繫的傳統差異產生於不同國家彼此相異的文化底蘊，那麼，現今兩大法繫的相融與交彙或許也正是基於各國文化在全球化的浪潮中的不斷趨同。
（四）
初向我提供本書原著的是我的研究生導師王錫三老先生。20世紀80年代初，復辦伊始的西南政法學院無力為研究生提供理想的外語教師，練習筆譯便成為我們學習外語的主要方式。因此，翻譯本書的初衷與其說是對本書內容的偏愛，不如說是本書通俗流暢，適於我們翻譯（依當時的外語水平仍有很大難度）。本書初版（先在校內印刷，後由知識出版社出版）完全是我和研究生同學祿正平先生練習外語的一個“副產品”。至於如何獲得原著者的同意以及版權等方面的事宜，當時根本未納入我們的謀慮。1993年，我作為訪問學者去斯坦福大學，曾向接待方提出拜見梅利曼先生的請求。得知我希望拜見的緣由後，接待者婉言勸我放棄。事後，我也為其時淡漠的版權意識而慚愧。
基於本書在中國法學界的良好反響，法律出版社經過努力，終取得了中譯本的版權，丁小宣先生約我根據新版原著重新校譯。為補原譯之疏漏並反映作者後來對原書所作的刪改和增添，我又邀請四川大學法學院李浩先生校對全部譯稿，並由他增譯了第二十章。
2016年，法律出版社獲得原著第三版的中文版權，並約我重譯。限於我的精力和英文水平，已難勝任此項工作，故邀西南民族大學吳荻楓副教授與我共同完成。吳荻楓投入了大量精力依新版本對全文進行了重譯，我則對中文譯稿進行了必要的審校。值此新譯本出版之際，謹向曾經參加原版翻譯的祿正平、李浩先生致以衷心感謝！薄薄一本小書，集聚了眾人的辛勞，足見法律文化傳播之不易。

顧培東
2003年11月於成都
2017年10月修改於成都