訴權的體繫化價值及其對我國的啟示

（代譯序）

章導論（問題的現狀）

第二章Ⅰ.保全請求權（假扣押）

第三章Ⅱ.執行權（執行請求權）

Ⅲ.作為訴權的法律保護請求權

第四章1.訴的可能性

第五章2.訴權概念的法律根據

第六章3.訴權的種類

第七章4.訴權與訴的可能性之相互關繫

以及被告的法律保護請求權

5.訴訟要件與訴的前提條件

第八章a）訴訟要件

第九章b）訴的前提條件

第十章6.訴權和訴訟法律關繫

附錄

訴和判決：關於私法和訴訟相互關繫的

基本問題

法律保護請求權

所謂的法律保護請求權

索引

序言基礎理論研究：民事訴訟理論發展的基石

張衛平

中國民事訴訟法學研究會會長、中國法學會常務理事。

由於當下主流學術評價導向和職稱評定的原因，出於功利，人們對翻譯著作已經失去興趣。對學者的學術評價指標更看重的是核心期刊論文的刊發數量，也就是所謂學術產出量。這與我們現實中追求GDP的心態大體是相同的。但這顯然是不合理的。對於法治建設和法學研究尚處於初級階段的我國而言，需要進一步開放，學習和借鋻法治發達國家法治建設的經驗和法學理論，無論是法治建設，還是法學研究，都需要長期的積累--羅馬不是一天建成的。翻譯是一種開放的態度，譯著是一扇看世界的窗戶。通過翻譯國外的經典法學理論著作，我們可以不斷學習和吸收國外有益的法學知識，我們的法學理論便可處於不斷發展之中，其意義自然不可小覷。

一直以來，我特別鼓勵我的學生在有條件的情況下盡可能翻譯國外的學術著作。我雖能力和精力有限，但也盡可能投身其中。林劍鋒博士前些年翻譯的《民事訴訟法制度與理論的深層分析》（日本學者高橋宏志著）、《新民事訴訟法》（日本學者新堂幸司著），許可博士翻譯的《重點講義民事訴訟法》（高橋宏志著）都在我國民訴法學術界產生了較大的影響。在當下重論文輕譯著的背景下，任重博士依然甘於在譯著上投入大量精力，翻譯國外民訴學者的理論著作，著實不易，無有一定學術定力和遠識不可能有所成就。任重博士翻譯的著作繫德國著名法學家赫爾維格教授（日本有學者將其奉為民事訴訟理論之父）的經典作品--《訴權和訴的可能性：當代民事訴訟基本問題研究》。基於本書對民事訴訟基本理論問題的深刻認識，我相信，該譯著在我國民訴學界將會產生很大的影響。

民事訴訟法治的發展其"硬件"建設就是制度建構。在相對短的時期內要實現民事訴訟法制度建構就需要移植和借鋻，從而實現制度建構的"彎道超車"。這些年我們也是如此做的。但我們不能忽視一點，域外民事訴訟制度有其特定的理念和理論作為支撐。如果我們沒有對其理論，特別是深層的基本理論--對基本原理的認識，我們就不可能真正認識該制度，並科學地應用或運用該制度。另一方面，如果沒有真正認識和掌握關於某制度的基本理論，我們也不可能在實質上移植該制度，很可能徒具形式而已。我們以民事判決制度為例，大陸法繫國家如德國、日本都有一整套體繫化的判決制度和理論。隻有釐清了體繫化的判決理論，我們纔能真正掌握和應用體繫化的判決制度，為我國民事訴訟所用。我們纔能認清我國現行的民事判決制度的不足和缺陷，進一步予以完善和補充。

大陸法繫國家中的德國、日本等是學界公認的民事訴訟制度為發達的國家，同時也是民事訴訟理論水平的國家。其他國家或地區如韓國和我國臺灣地區民事訴訟制度和理論的發展也與德日民事訴訟理論有直接關聯。德國民事訴訟法的發達與德國一直重視基礎理論研究的傳統有關。德國民事訴訟理論的發展又得益於德國民法基礎理論研究的厚度和堅實。德國民事訴訟法的大家如赫爾維格、彪羅、羅森貝克、施瓦布等都是基礎理論研究的大家，在基礎理論研究方面有過卓越的成就。赫爾維格在訴權理論，彪羅在訴訟要件理論，羅森貝克在證明責任、訴訟標的理論，施瓦布在訴訟標的理論等基礎理論方面的研究對推動德國民事訴訟理論研究起到非常重要的作用，即使其觀點現在已經為後人的觀點所取代，也是他人進步的臺階。在日本，兼子一、菊井維大、中村宗雄、松浦馨、三月章、中野貞一郎、小山升等也同樣是日本戰後奠定日本民事訴訟基礎理論研究的大家。其代表人物兼子一教授通過繫統化的基礎理論研究成就了兼子理論體繫。日本民事訴訟法幾乎是全盤承繼了德國民事訴訟法，日本的民事訴訟理論也是建立在德國民事訴訟理論體繫之上。但通過日本學者長期的基礎理論研究，日本的基礎理論研究也逐漸生發出自己的特色，並結合日本的社會背景和條件形成了諸多不同於德國的制度構造。在民事訴訟制度構建以及理論研究方面後起的韓國和我國臺灣地區的民事訴訟理論也是如此，本土特色也在自然長成。可以十分肯定地講，一旦放棄基礎理論研究，其民事訴訟理論就不可能有根本的發展，也不可能形成自己的理論特色，具有自己特色的訴訟制度和體繫也不可能發展和形成。

一個不得不承認的現像是，在我國民事訴訟學界長期以來存在一種較為明顯的"實用主義"的傾向。這裡的"實用主義"不僅指一種看重法學研究實際應用的價值取向，也包括法學研究對所謂"政策形勢"的跟附（也稱之為"跟風式研究"）。跟風式研究使學者變為簡單的貼金式說明或注釋，為政策化妝打扮，作"美圖"。我反對"跟風研究"，因為這種"風"往往是一種追求形式主義的、不斷變幻的走秀行為，並非是一種真正的糾紛解決實踐的需要。過去，有些地方司法機關為了追求出政績而出臺的各種關於司法或審判的"花式"改革，就是如此。前些年興起的調解之風就是一場在特定時期下的司法政績秀。為了跟風，我們也將大量學術研究資源投入到這樣的秀場之中。然而，一旦風清雲散、繁華之後，卻隻留下一地殘葉，理論研究方面一無所有。現在這樣的跟風研究似乎還沒有結束的跡像，隻是形式變換了而已。當然，這與我國社會的特性有內在關繫。如何盡量保持學術研究的相對純潔性，是我們從事理論研究的學者應當注意的。

另一方面，我不反對實用性研究。我們需要將法學理論知識轉化為法律技術，並用於法律實踐當中。但前提是，我們首先需要釐清和掌握這些理論和知識，尤其是民事訴訟的基本理論。這就需要我們不斷深化基礎理論的研究。對於我國民事訴訟法學理論的長期發展，並形成我國民事訴訟理論體繫而言，基礎理論研究是民事訴訟理論發展的基石。因此，民事訴訟的研究實際上也有一個分工細化的問題。與實踐聯繫比較密切，尤其是那些在司法實務部門從事研究的人或者對實用性研究或理論轉化有興趣的專家和學者適宜從事實用性研究事項，形成理論與實用法律技術的"二傳手"。另一些具備理論研究條件的學者（尤其研究型大學的學者）則應更多地進行基礎理論的研究。

我們可以大致將法學理論分為基礎理論和一般理論，雖然這種界定或彼此的邊界有時並不一定那麼清晰。所謂基礎理論基本特點在於其基礎性，對此，我們可以從以下幾個方面予以闡釋：其一，基礎理論是涉及民事訴訟原理的理論；其二，基礎理論涉及各種基本訴訟制度的內在關繫；其三，基礎理論不是直接關繫制度實際應用的理論闡釋，而是具體應用觀點的基礎；其四，基礎理論因為涉及訴訟制度的基礎、原理，因此具有高度的抽像性。例如關於訴權、訴的類型、訴訟標的、當事人適格、證明責任及分配原理、既判力、訴訟與非訴的關繫等都涉及基礎理論。後，基礎理論通常具有相對的普適性，因為關涉訴訟的基本原理。雖然域外的具體制度或操作規則有所不同，但其原理具有共性。正因為具有普適性，因此，對基礎理論的研究纔更具有現實性。人們常常談到民事訴訟中的所謂"猜想級問題"大都可以歸為基礎理論的問題。正因為其為基礎理論問題，所以纔會長期處於探討和爭論之中。

誠然，我國民事訴訟法在改革開放之後的幾十年裡有了長足的發展，但還是應當承認民事訴訟法還有諸多需要完善充實之處。究其原因，一方面是由於建構時間短，缺乏足夠的訴訟實踐經驗的積累；另一方面，還在於我們對民事訴訟基礎理論研究的積累和深度不夠，還不能充分地認識到制度深層的原理和制度間內在的相互關繫。例如關於判決效力的問題，由於沒有深入地予以探討和認識其中判決既判力的性質、作用、範圍，不僅導致我國民事訴訟中判決制度的缺失和制度運用的混亂，也導致我們在相關制度建構中的失誤。比較典型的是第三人撤銷之訴的構建。基於應對虛假訴訟的表像而設立的第三人撤銷之訴，由於沒有充分顧及既判力的相對性原理以及第三人制度的結構及原理，從而簡單地賦予第三人撤銷他人之間判決的權利，使該制度的運用出現尷尬和衝突。第三人撤銷之訴制度應當如何設置，涉及和關聯諸多基礎理論問題--訴的目的、訴、當事人、既判力等。其中一個基礎理論問題沒有釐清，則必然導致制度設計和運行出現問題。在我國訴訟運行中，刑民訴訟交叉關繫的混亂同樣與我們沒有真正認清訴訟的基本原理有直接關繫，其中就涉及判決效力的基本理論問題。

在任何領域，基礎理論研究都是尤為艱辛的勞作。基礎理論研究需要大量的學習閱讀、積累和分析，不可以僅僅憑感覺而發聲。基礎理論研究往往具有研究成本高，研究周期長的特點，因此需要長期坐冷板凳，需要相當的定力。基礎理論要有所創新往往是很困難的。然而在片面強調創新的當下社會，很容易讓學者遠離基礎理論研究，走向有償的法律服務領域。但基礎理論又是如此重要，不可須臾放棄。由此，我們應當鼓勵學者們更多地投身於民事訴訟的基礎理論之中，為我國民事訴訟理論體繫大廈的建構夯實其牢固的基礎。當然，政策的支持、扶持也是非常重要的一環。

翻譯是一個學習的過程，翻譯經典更是一個近觀大師思維的過程，雖然有時也伴有些許苦澀。我相信任重博士通過翻譯大師赫爾維格的經典著作，也一定有所斬獲，不僅獲得知識，更重要的是向大師學習研究分析和闡述的方法。故此，在翻譯經典著作方面的投入也是值得的，我也鼓勵年輕學者們應該有這樣的歷練過程。不僅自己有所收獲，作為開窗之人，也讓更多的人了解國外著名學者關於基礎理論問題的思考過程和理論集成。是為善事。

2018年3月於清華大學荷清苑守黑齋