編法律修辭與文學故事
虛構與真實：明清時期司法檔案的修辭策略
——以《天啟崇禎年間潘氏不平鳴稿》為中心的考察
一、虛構事實：民間的訴訟策略
二、剪裁事實：官方的裁決技術
結語
制造冤獄：對錯斬崔寧案的司法社會學解釋
犯罪與刑罰：包公故事的法律文化解讀
一、包公斷獄故事概況
二、刑事案件的類型
三、關於犯罪與量刑的評估
四、犯罪與刑罰的另一種敘事
結語

第二編程序構造與司法文化
明清司法的構造、理念與機制：一個論綱
一、法律體繫：律例結構與有限法治
二、政治語境：強化皇權與控制官僚
三、司法架構：省儉治理與抓大放小
四、刑事訴訟：哀矜折獄與無枉無縱
五、民事訴訟：無訟理想與調處息訟
結語
寫詩與讀律：清代刑部官員的法律素養
——與《〈抱衝齋詩集〉所見清代刑官生涯志業》作者商榷
一、從斌良與《抱衝齋詩集》說起
二、刑部官員的寫詩、宴遊與讀律
三、制度約束：刑部官員為何讀律
四、“畫黑稿”與“倒掛”之辨析
結語

第三編民間訴訟與官方裁判
訴訟與伸冤：明清時期的民間法律意識
——一個歷史社會學的考察
一、訴訟：伸冤與權利
二、訴訟：態度與策略
三、伸冤：人物與途徑
結語
小事鬧大與大事化小：解讀一份清代民事調解的法庭記錄
一、緒論：問題與背景
二、事實真相：一個案件的三種講法
三、小事鬧大：小民百姓的訴訟策略
四、大事化小：帝國官僚的司法技藝
結語
依法判決？明清時期刑事訴訟的一個側面
一、民事審判的規範依據
二、刑事審判的法律依據
三、依法裁判的原因與技藝
結語

參考書目
中文
外文

後記

主編者言

《法律文化研究文叢》自1996年始，先後由中國政法大學出版社和廣西師範大學出版社出版，收有海內外學者專著、文集、譯著約二十種，內容涉及法律理論、法律史、比較法、法律社會學、法律人類學等諸多領域。如今，這套叢書轉由法律出版社出版，編者不改初衷，將通過本叢書的編撰，繼續堅持批評和反思的學術立場，倡導和推動法律的跨學科研究，為深入探究和理解中國法律與社會的歷史、文化和現實，改善中國的法學研究，推進中國的法治事業，略盡綿薄。

梁治平

己亥年鼕月

自序

自2002年出版《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》起，我之研習中國法制史的主要興趣包括，一是借助各種邊緣史料，解讀帝制時期庶民百姓的法觀念、法意識以及日常法律生活；二是運用判牘、檔案、律例典章以及官員傳記日記，探討明清時期的司法制度與司法實踐。其實，《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》已蘊含了上述課題，即包公形像的民間文化表達，包公文學講述的司法故事。2006年出版的本書稿版，是我研治明清司法的論文集。藉寫修訂版“自序”的機會，我想談談自己研習明清司法的大致路徑。

20餘年來，明清司法制度及其實踐，可謂中國法制史研究的熱點，學界已刊布了很多學術論著，涉及以下論題：（1）司法制度和司法實踐的整體研究。（2）法源性質、裁判依據以及法律推理。（3）“法律職業”群體，特別是訟師。（4）律學和司法官員的知識結構。（5）民間訴訟風氣、糾紛解決以及訴訟策略。將它們整合起來，可勾勒出明清司法的大致輪廓、官民互動的基本方式。而我自己的思考和研究，也涉及這些方面。

從明清司法來看，律例典章構築了司法制度的框架與程序，官場慣例更多是形塑了司法實踐的微觀情境與操作技術；訴訟兩造的身份構成和行動策略，也在一定程度上影響了司法場域微觀情境的形成。可以說，司法制度既是一種靜態結構，又是一個動態過程。隻有在結構與過程之間，在框架與情境之中，我們纔能刻畫明清司法的具體實踐，分析司法官員的決策行為。

孟子說：“徒法不能以自行。”要想理解明清司法實踐，必須考察司法實踐的行動者，特別是司法官員。因為他們的決策行為，不僅受到了制度框架（程序法和實體法）的約束，而且受到了官場慣例與待審案件（兩造身份、訴訟類型、行動策略、特殊情節）的影響。更為重要的是，他們還會受到自己性情的深刻影響。所謂性情，不隻是指個人與生俱來的性格特征，亦指他們在社會化過程中漸次養成的信念偏好。具有不同性情的司法官員，無疑會有不同的行為方式，進而作出不同的司法決策。至於情境和性情，究竟哪個因素影響更大，視乎具體的人與事。有些人更多受性情的支配，有些人更多受情境的制約，而有些人則介乎兩者之間。據此，考察司法官員的性格、情感、信念，是我們深入研究司法實踐的重要環節。10年前，我撰寫《情感、循吏與明清時期司法實踐》一書，就是嘗試解釋司法官員的情感和信念，對裁判產生了什麼樣的影響。

唐宋以降，科舉取士成為帝制中國考選官員的支配性制度。設計科舉制度的主要意圖或目的是：其一，皇帝以提供官職來籠絡士人，使他們為皇帝所用；並且，誘導他們在帝國意識形態體繫中進行自我規訓，從而認同以皇權為中心的“家國天下”秩序的正當性與合理性。其二，設計以儒家經典為知識基礎的考試科目，使士人飽讀經典，踐行其中蘊含的仁政德治、忠君愛民、薄賦輕徭這類政治話語，成為品格高潔、具有道義擔當的帝國官員。這是一種道德人格的養成途徑，卻犧牲了治理國家的技術能力。不過，一旦出仕為官，他們必須面對“臨民治事”的煩瑣雜務，特別是司法工作。這時，研讀律學書籍、積累司法經驗，可謂帝國官員的當務之急，否則，就不可能勝任這項工作。考察科舉背景下帝國官員的法律知識和司法能力，是研究司法實踐不可或缺的另一環節。換句話說，為了理解帝國官員的司法實踐，必須探究他們法律知識（律例學、判牘學、斷獄學）的來源、特點與運用。我收入《傳播與閱讀：明清法律知識史》（與杜金合著）的若干論文，就涉及這方面的內容。

隻有搞清楚上述問題，我們纔能解釋明清司法的制度結構、行動者、裁判的決策過程及其效果，以及它們之間錯綜復雜的相互關繫。從目前的研究成果來看，學界雖然對司法制度的結構與程序，已有比較全面的宏觀把握；但是，對司法實踐微觀操作的諸多細節，仍未充分了解。美國漢學家孔飛力的《叫魂》和史景遷的《皇帝與秀纔》這兩本書，雖然為讀者呈現了清代司法決策的很多細節，但它們研究的都是非常規、政治性的案件，至於常規案件的決策情形如何，我們仍然所知甚少。有鋻於此，很有必要對常規案件進行個案深描，以揭示其操作技藝。在《誰是真兇？清代命案的政治法律分析》（與杜金合著）中，我們做了這方面的初步探討。通過個案深描與整體研究的互補，可以加深我們對明清司法的全面理解。

巧婦難為無米之炊。好的手藝和好的食材兼備，方有美味佳肴。同樣道理，要想推進明清司法研究，除了進一步挖掘史料，還要錘煉研究的方法和理論。

由史料來講，司法研究，檔案文書固然具有基礎價值，但我們仍要牢記，檔案是在程序控制、公文格式、案件流程，乃至各方利益交涉妥協過程中制作出來的，並不一定能夠反映司法實踐的全部真相；特別是某些非常規案件，其中的隱情，更是撲朔迷離，僅靠檔案往往難得真相。換一個角度說，研究司法制度及其實踐，很有必要全面了解制度構造、訴訟程序及其實踐者的社會文化語境，然而檔案未必能夠提供這一方面的信息。這時，就必須借助於其他史料，我們纔能進入並且理解這種語境。

說到理論與方法，尤其是產生於西方的社會科學理論與方法，有些學者就會疑慮重重，生怕因理論先行或方法優先而產生對史料的誤讀誤解、對待研問題作出生硬的解釋。這種擔心很有道理。但我們應該看到，它們也有一定的中立性、客觀性、工具性，若運用得當，其學術價值不可忽視。方法與理論，還有一種功能，不是拿來直接套用，而是激發研究者發現問題、提出問題、分析問題、解釋問題的想像力與可能性。比如，通過比較方法，可以發現明清司法的獨特面貌；運用博弈論，可以解釋民眾訴訟的策略選擇；借助決策理論，可以分析承審官員在作出裁判決策時可能考慮的復雜因素，以及可能產生的預期效果；運用經濟學的“沉沒成本”概念，似乎可以解釋“纏訟”現像或行為。除了運用既有的方法與理論，還要認真考慮在研究過程中提出行之有效的方法與理論，以期更好解釋明清時期的司法制度與司法實踐。

雖然法史學應當以史料為基礎，但是沒有方法與理論的自覺和創新，法史學的解釋功能和現代意義，很難自動呈現；畢竟，法史學不能以爬梳史料、呈現史實為滿足。如果缺乏必要的方法與理論，在紛繁復雜、無限綿延的歷史事實中，法史學者也就難以在事件與事件制造者之間、在制度與行動者之間做出具有關聯性和因果性的解釋。

明清司法（制度和實踐）研究，通過學者們的持續努力，已經挖掘、整理、出版了數量可觀的史料，積累了頗為豐碩的學術成果，並且提出了一些具有理論意義的概念工具和分析框架。不過，我們還有很長的路要走。收入本書稿的九篇文章，是我近年來圍繞明清司法所做的點滴思考。野人獻芹，不揣譾陋，尚祈方家批評指教是幸！

是為序。

中山大學康樂園寓所

2019年6月6日