章辦理施工合同訴訟案件全程指引
一、引用案例：中A公司與龐B公司建設工程施工合同糾紛案
二、辦案全程指引
（一）接手案件後的初步準備工作
（二）確定訴訟主體
（三）確定合同效力
（四）確定訴訟請求與管轄法院
（五）參加庭審
（六）訴訟中的調解
三、其他問題
第二章建設工程施工合同的法律效力
一、疑難精解
1.影響施工合同效力的建築業企業資質、序列、類別、等級有哪些？
2.簽訂施工合同時沒有取得相應資質等級，但工程竣工前取得相應資質等級，此時施工合同效力如何認定？
3.勞務分包合同的法律效力如何認定？
4.“四證不全”時簽訂的施工合同是否有效？
5.墊資承包施工合同的法律效力如何認定？
6.低於成本價競標而簽訂的中標合同，是否有效？
7.家庭住宅室內裝飾裝修合同的法律效力如何認定？
8.農村低層住宅施工合同的效力如何認定？
9.建設工程施工合同無效後會產生怎樣的法律後果？
二、案例評析
案例1如何確定一份合同是建設工程施工合同還是承攬合同
——鴻A機電公司與建B第九分公司建設工程施工合同糾紛案
案例2不具備規定的資質而承接工程設計任務的，設計合同無效
——新A公司與百B公司建設工程設計合同糾紛案
第三章建設工程的發包與承包
一、疑難精解
1.建設工程項目有哪些發包模式？
2.如何合理選擇建設工程項目發包模式？
3.施工企業如何正確實施內部承包合同，以避免被認定為掛靠、轉包？
4.合作開發房地產合同當事人以項目公司作為發包人對外簽訂施工合同，施工合同義務應如何承擔？
5.發包人對建設工程肢解發包，其發包行為效力如何認定？
6.建設工程項目部的性質應如何認定？
7.承租人承租建築物後又以自己的名義對外簽訂建築物裝飾裝修合同，出租人、承租人對工程承包人如何承擔責任？
8.如何正確區分轉包、掛靠、違法分包和正常的勞務分包？
9.實際施工人如何主張自己的權利？
二、案例評析
案例1多種發、承包模式混合情況下的合同關繫分析
——李某全與特A公司建設工程施工合同糾紛案
案例2發包人對部分工程項目指定分包時，發包人、承包人、指定分包人之間的權利義務應當明確約定
——肇A公司與亞B公司、金C公司建設工程施工合同糾紛案
第四章建設工程的招投標
一、疑難精解
1.如何界定某項工程是否屬於依法必須進行招標的建設工程？
2.建設工程中標無效的情形有哪些？
3.如何界定“黑合同”與“白合同”的“實質性內容不一致”？
4.發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，又與承包人另行簽訂背離中標合同實質性內容的施工合同，如何處理？
5.當事人簽訂的建設工程施工合同與招投標文件不一致，一方當事人請求將招投標文件作為結算工程價款依據的，如何處理？
6.招標人如何在招標中獲得工程施工的合理市場低價？
7.依法必須進行招標的建設工程沒有進行招標，而是以直接發包的方式確定承包人並簽訂建設工程施工合同，工程價款該如何確定？
8.當事人約定，“依法通過招投標程序簽訂的建設工程施工合同不是實際履行的合同，不能作為結算工程款的根據”，該約定條款是否有效？
二、案例評析
案例1發包人和承包人應當以有效的中標合同作為結算工程價款的根據
——嘉A公司與萬B公司建設工程施工合同糾紛案
案例2依據《招標投標法》規定的程序組織招投標後與中標人簽訂合同，該合同是中標合同
——某民營公司建設工程施工合同招標案
第五章建設工程工期
一、疑難精解
1.開工日期如何認定？
2.承包人未在約定期限內提出工期順延申請，或者未取得發包人的工期順延確認，此時該如何處理工期順延問題？
3.工程質量經鋻定為不合格，鋻定期間工期是否可以順延？
4.在承包人延誤工期或發包人遲延付款的情況下，承包人重新承諾完工時間或發包人重新承諾付款時間，能否視為守約方對違約方放棄主張違約責任?
5.當事人對約定工期內建築材料價格變動的風險沒有約定由哪一方承擔的，如在約定工期內建築材料價格發生變動，該如何處理？
6.如何運用《示範文本》中的不免除或減輕責任條款，處理包括工期在內的當事人之間的權利義務？
7.如何防止《示範文本》中的限期不作為視為默認條款給當事人帶來的履約風險？
二、案例評析
案例1竣工日期如何認定
——信A安裝公司與西B房地產公司建設工程施工合同糾紛案
案例2工期是否能夠順延應按證據規則的規定，由承包人承擔舉證責任
——道A新州分公司與陽B公司建設工程施工合同糾紛案
第六章建設工程質量
一、疑難精解
1.承包人起訴要求發包人支付工程款，發包人認為工程質量不符合合同約定，此時，發包人該如何主張權利？
2.施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致，約定的質量標準是否有效?
3.如何認定承包人對建設工程的質量缺陷存在過錯？
4.建設工程的建設單位項目負責人、勘察單位項目負責人、設計單位項目負責人、施工單位項目經理、監理單位總監理工程師五方責任主體負責人對建設工程質量承擔怎樣的責任？
5.建設工程在轉包、違法分包、掛靠或者正常專業分包情況下，如果工程質量出現問題，各方應如何承擔責任？
6.工程建設造成第三方損害的，如何確定承擔責任的主體？
7.設計單位、監理單位對工程質量問題應承擔怎樣的責任？
二、案例評析
案例1發包人應如何處理工程施工中出現的質量問題
——鄧某成與今A公司建設工程施工合同糾紛案
案例2建設工程質量不合格，原則上應當先由承包人進行修復
——極A公司與清B公司建設工程施工合同糾紛案
第七章建設工程價款支付
一、疑難精解
1.建設工程施工合同無效時，承包人和發包人是否都可以請求參照合同約定支付工程價款？
2.發包人未經承包人同意，能否向實際施工人直接支付工程款？
3.施工合同無效時，對中途停工且已完工部分質量合格的建設工程，承包人可以隨時主張支付工程款嗎？
4.承包人能否向發包人同時主張逾期支付工程款的利息和違約金？
5.合作開發房地產合同一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人是否可以請求合作開發房地產合同的其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任？
6.施工合同約定，發包人在將來某個固定日期向承包人支付工程尾款，在該固定日期屆至以前，承包人有證據證明發包人正在轉移財產以逃避債務，此時承包人能否行使不安抗辯權，要求發包人提前支付工程尾款？
7.掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人與掛靠人對施工合同債務是否承擔連帶責任？
8.掛靠人以自己的名義獨立向第三人購買建築材料等貨物的，被掛靠人是否要對掛靠人的欠付貨款承擔民事責任？
9.實際施工人能否向發包人提起代位權訴訟？
二、案例評析
案例1發包人不得以承包人未交付發票為由拒絕支付工程款
——光A園公司與龍B建築清口分公司建設工程施工合同糾紛案
案例2發包人隻在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任
——宏A公司與東B工程公司建設工程施工合同糾紛案
案例3轉包人和違法分包人應就實際施工人主張的工程款承擔連帶責任
——豐A公司、清B六公司與葛某同建設工程施工合同糾紛案
案例4在無效施工合同中，承包人主張合同約定的工程價款與《建設工程司法解釋（一）》規定的非法所得的區別
——劉某路與韋某國、天A三建、某縣發展和改革局建設工程施工合同糾紛案
第八章工程造價鋻定和質量鋻定
一、疑難精解
1.當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人是否可以申請對工程造價進行鋻定？
2.當事人在訴訟前共同委托有關機構對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鋻定的，人民法院應否準許？
3.負有舉證責任的當事人一審訴訟中應當申請鋻定而未申請鋻定，二審訴訟中又申請鋻定，如何處理？
4.在工程鋻定中，對當事人提交的鋻定材料和鋻定機構出具的鋻定意見，法院應如何組織進行質證？
5.已經鋻定並出具鋻定結論的情況下，當事人是否可以申請重新鋻定、補充鋻定？
6.在欠付工程款訴訟中，當事人在合同中約定了工程預算價，鋻定機構出具造價鋻定結論後，對超出預算價部分的未付工程款是否計算違約金？
7.無效施工合同中，合同約定的工程價款結算方式不明，需要通過鋻定來確定，此時應按何種計價方法和標準確定工程價款？
二、案例評析
案例1應當申請鋻定而不申請鋻定或者不交納鋻定費用，導致鋻定無法進行，負有鋻定責任的一方應承擔舉證不能的法律後果
——嚴某和、趙某清與劉某友建設工程施工合同糾紛案
案例2對應當進行鋻定的案件，如果負有申請鋻定責任的一方拒絕鋻定，而不負有申請鋻定責任的一方同意鋻定，法院應當組織鋻定
——全A公司與金B公司建設工程施工合同糾紛案
案例3對工程造價鋻定報告如何進行質證
——李某明與君A公司建設工程施工合同糾紛案
案例4對工程質量鋻定報告如何進行質證
——廚A公司與方B公司建設工程施工合同糾紛案
第九章建設工程的簽證和索賠
一、疑難精解
1.發包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，或者承包人逾期竣工給發包人造成的損失，如果發包人或者承包人均無法提供證據證明，該如何認定實際損失的數額？
2.施工合同約定對承包人的違約行為處以罰款，該罰款的性質如何認定？
3.承包人如何做好施工索賠？
4.發包人在處理施工合同糾紛時應當注意避免哪些風險？
5.承包人項目經理實施行為的效力如何認定？
6.發包人或者承包人的工作人員的簽證效力如何認定？
7.工程監理人員在簽證文件上簽字的效力如何認定？
8.《示範文本》通用條款具有怎樣的效力？
二、案例評析
案例1獨立的訴訟請求應以反訴的形式提出，而不能以抗辯的形式提出
——博A工程公司與宏B建設公司建設工程施工合同糾紛案
案例2承包人違約後的損害賠償責任範圍如何確定
——金A投資公司與風B工程公司建設工程施工合同糾紛案
第十章建設工程的竣工驗收
一、疑難精解
1.發包人擅自使用未經竣工驗收的工程後，怠於組織工程竣工驗收和工程價款結算，承包人該如何處理？
2.當事人約定以工程竣工驗收備案作為支付工程款的條件，工程竣工驗收合格後因其他原因導致無法辦理備案，承包人請求支付工程款的條件能否成就？
3.建設工程竣工驗收合格的標準如何確定？
4.施工合同終止或工程完工後，承包人以發包人拖欠工程款為由，繼續占有工程、拒絕撤場或者移交施工資料，發包人可否請求承包人賠償損失？
5.發包人以房屋抵償欠付的工程款，在此過程中承包人應注意防範哪些風險？
6.發包人拖延驗收後又以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？
二、案例評析
案例1建設工程未經驗收或者驗收不合格，發包人可以拒付工程款
——陽A加工公司與高B工程公司建設工程施工合同糾紛案
案例2工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，發包人將承擔不利後果
——金A公司與建B公司建設工程施工合同糾紛案
案例3工程未經竣工驗收但發包人擅自使用，承包人仍應承擔交付完整合格的竣工驗收資料的義務
——越A公司與高B公司建設工程施工合同糾紛案
案例4建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款
——李某國與金A公司、劉某柱建設工程施工合同糾紛案
第十一章建設工程價款結算
一、疑難精解
1.當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，如何結算工程款？
2.建設工程施工合同約定以政府相關文件的規定作為結算標準和依據，但在實際結算時，該文件已被修改或者撤銷、失效，該政府相關文件是否還能作為結算標準和依據？
3.實行固定總價結算的建設工程施工合同，工程在施工中途尚未完工時發包人與承包人解除合同，如何對已完工工程造價進行結算？
4.建設工程施工合同未約定對竣工結算文件“逾期不答復視為認可”，承包人請求參照建設部《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》或者《示範文本》通用條款約定處理的，法院能否支持？
5.發包人在合同約定的審核結算期限屆滿後，以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，發包人欠付工程款利息的起算點如何確定？
6.在固定總價合同履行過程中，當事人以工程發生設計變更為由要求對工程價款予以調整的，雙方應如何對工程價款進行結算？
7.政府財政部門或審計部門對工程款的審核，對民事合同當事人是否具有法律約束力？
8.當事人依照無效的建設工程施工合同簽訂了工程價款結算協議，且工程經竣工驗收合格的，該結算協議是否有效？
9.分包合同約定，總承包人收到發包人支付的工程款後再向分包人支付，該約定條款對分包人的效力如何認定？
10.因發包人違約致使建設工程施工合同解除，承包人在結算工程款時應當注意哪些事項？
二、案例評析
案例1工程進度款、工程竣工結算款、工程質量保修金可以在同一案件中作為不同的訴訟請求同時提出
——天A一建公司與河B圖書館建設工程施工合同糾紛案
案例2欠付工程價款利息是法定孳息，從應付工程價款之日起計付
—&mdaA學院與江B建築公司建設工程施工合同糾紛案
第十二章建設工程價款優先受償權
一、疑難精解
1.建設工程價款優先受償權的受償範圍如何確定？
2.違法分包、轉包、掛靠等情形下的實際施工人和專業分包人是否可以請求對建設工程價款行使優先受償權？
3.承包人將建設工程施工合同約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方對建設工程是否享有工程價款優先受償權？
4.承包人起訴時沒有在訴訟請求中明確提出工程價款優先受償權的主張，是否可以視為其已行使優先權？
5.工程價款優先受償權能否代替訴訟中的財產保全措施？
6.當事人能否以約定的形式對建設工程價款優先受償權進行限制？
7.一項建設工程存在數個工程價款優先受償權的情形下，該如何處理？
8.工程勘察人、設計人、監理人是否享有工程價款優先受償權？
9.建設工程價款優先受償權的受償範圍是否包括建築物占用範圍內的土地使用權？
二、案例評析
案例1適用優先受償權的前提是建設工程質量合格
——灃A建築公司與僑B房地產公司建設工程施工合同糾紛案
案例2承包人超過6個月行使工程價款優先受償權，人民法院不予支持
——林A公司與金B公司建設工程施工合同糾紛案
第十三章建設工程的保修
一、疑難精解
1.發包人擅自使用未經驗收的建設工程，承包人是否還要承擔工程質量保修責任？
2.建設工程保修期間出現質量問題，施工單位進行了維修，因維修所發生的費用應當由誰負擔？
3.建設工程竣工驗收前和驗收合格後，承包人對建設工程的質量問題分別承擔什麼責任？
二、案例評析
案例1約定的保修期限低於法律規定的建設工程保修期限的，該約定無效
——柯A公司與楊某建設工程施工合同糾紛案
案例2缺陷責任期滿後，發包人應將預留的質量保證金返還承包人
——春A投資公司與同B建築公司建設工程施工合同糾紛案
第十四章建設工程糾紛的訴訟時效和管轄
一、疑難精解
1.分期支付工程款的訴訟時效期間該如何起算？
2.欠付工程款的利息、違約金的訴訟時效如何起算？
3.承包人向發包人提出工程款結算的請求權是否存在訴訟時效？
4.如何正確處理建設工程施工合同中的訴訟時效和除斥期間？
5.如何通過中斷訴訟時效等方法，延長相關請求權的行使期間？
6.建設工程施工合同糾紛案件是否屬於法院專屬管轄案件？
二、案例評析
案例1訴訟時效屆滿後的單方主張行為不構成訴訟時效中斷的事由
——奇A工程公司與創B公司建設工程施工合同糾紛案
案例2工期、工程質量、工程款支付等違約事實分別出現的，訴訟時效應分別計算
——房A公司與機B公司建設工程施工合同糾紛案
附錄人民法院司法解釋及地方人民法院審理建設工程案件相關規定
1.人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2005年1月1日）
2.人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（2019年2月1日)
3.人民法院關於印發全國民事審判工作會議紀要的通知（節選）（2011年10月9日）
4.2015年全國民事審判工作會議紀要（節選）（2015年4月20日）
5.人民法院關於印發第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要的通知（節選）（2016年11月21日）
6.人民法院關於印發全國法院民商事審判工作會議紀要的通知（節選）（2019年11月8日）
7.人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復（2002年6月27日）
8.廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2006年11月1日）
9.廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（2011年7月26日）
10.廣東省高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年8月1日)
11.北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012年8月6日）
12.江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年）
13.江蘇省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）
14.河北省高級人民法院關於印發建設工程施工合同案件審理指南的通知（2018年6月13日）
15.四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2015年3月16日)
16.重慶市高級人民法院關於當前民事審判若干法律問題的指導意見（節選）（2007年11月22日）
17.福建省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答（2007年11月22日）
18.浙江省高級人民法院民事審判庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

自序

我的第二本法律實務專著終於出版了。

之所以用“終於”二字，一方面是因為，我的本專著《建設工程疑難法律實務深度解析》一書於2015年6月出版，兩年多前就已經售磬，但直到現在，我纔完成本書，實現出版第二本專著的夙願；另一方面是因為，盡管我已有了出書的經驗，但真正再動筆寫書的時候，殫精竭慮、引經據典、字斟句酌仍是一項極其辛苦的工作，幸好我還是克服困難終完成了本書的寫作。

必須說明的是，本書是建立在我的本專著《建設工程疑難法律實務深度解析》基礎之上的，但內容與其有重大區別，因為在本書出版後的五年多時間裡，法律法規、管理政策出現了很多新變化。例如，2017年2月21日發布的《國務院關於促進建築業持續健康發展的意見》，放寬了建築企業的資質資格管理；2018年5月14日發布的《國務院辦公廳關於開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》，取消了施工合同備案；2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》，調整了必須招標的工程範圍；2019年2月1日起施行的《人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》是法院審理建設工程案件的依據；2020年3月1日起施行的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，進一步規範房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包活動；2021年1月1日起施行的《民法典》，更是被稱為社會生活的百科全書。法律法規、管理政策的變化必然給建築市場、法律實務帶來變化。本書充分吸收了五年多來的法律法規變化，緊貼建築市場的動態，能夠成為法律實務工作者研究新情況、解決新問題的參考。

能夠出版第二本書，我要對讀者表示深的謝意。一方面，有讀者經常問我，第二本書什麼時間能出來，讀者的等待是本書終推出的重要動力；另一方面，讀者對我本書的認可讓我收獲了寶貴的信心。剛寫本書時，我的內心惴惴不安。我不知道我寫的內容，讀者會給予怎樣的反響和評價；我擔心自己的付出，不能贏得讀者的認可。但現在，我不用再過度擔心這個問題了。因為我認識到，隻要字裡行間體現了自己的用心思考、專業嚴謹、真誠付出，讀者就能夠感受到。公眾永遠是公正的裁判者。

出版本書也是我繼續學習的動力，但寫書隻是治學、研究，不是根本目的。作為一名建設工程專業律師，以寫促學、學以致用，這纔是出版本書、繼續學習的根本目的。宋代陸遊先生有詩雲：“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。”是說從書本上學來的知識是不全面的，要想深入理解其中的道理，必須要親自實踐纔行。在我的本書出版以後的五年中，我仍繼續從事建設工程法律專業的研究與實踐，又收獲了很多辦案技巧與心得。另外，本書出版後，很多讀者也通過電話、郵件向我咨詢建設工程的法律問題，在與他們探討這些問題的過程中，我也受到了很多啟發，其中一些問題的解決方法我認為具有一定的代表性，也都寫入了本書中與大家分享。本書還引用了的法院裁判規則、學界理論觀點，這些有代表性的問題、方法、裁判規則、觀點加入本書中，讓本書所研究的問題更具有典型性、實踐性、前沿性。因此，可以說，本書是一本躬行實踐的書，是一本圍繞實務問題、提出解決方法的書。

需要說明的是，與本書一樣，本書仍完全由我自己執筆完成。孔子說：“知之者不如好之者，好之者不如樂之者。”既然我樂於研究、樂於總結、樂於寫作，由我自己獨立完成本書順理成章，也樂觀其成。

後，我希望本書可以成為一個交流的平臺。在這個平臺上，大家能夠進行建設工程法律實務的深度思辨、踫撞、互動，並終實現共享和成長。若能如此，本書出版的目的也就實現了。

二○二○年七月