目錄
個案分析篇
章 民間文學藝術的法律保護——以藏族傳統口頭文學《格薩爾》為例003
第二章 藏戲保護與文化認同∶一種法社會學視角的分析——以《非遺法》第4條為切入點015
第三章 藏醫藥商標權保護的實證分析025
第四章 法社會學視角下的藏醫藥保護033
法律方法篇
章 非物質文化遺產保護與法律工具選擇∶一種法經濟學的分析045
第二章 非物質文化遺產知識產權保護再思考——以西藏傳統文化表現形式為例057
第三章 合同方法保護非物質文化遺產——理論、經驗及對我國的啟示070
第四章 制度經濟學視域非物質文化遺產保護——以西藏傳統文化表現形式為例080
法律實證篇
章 西藏自治區非物質文化遺產法治綜述091
第二章 《非遺公約》與西藏非遺的法律保護107
第三章 保護西藏非物質文化遺產法律體繫實證分析118
第四章 西藏非物質文化遺產保護之地方立法探討127
第五章 西藏非物質文化遺產的行政法保障135
第六章 非物質文化遺產法實施下的“非遺”教育——以西藏自治區為例141
附錄 西藏自治區非物質文化遺產保護條例（學術建議版）155
參考文獻165

序 言
人類對非物質文化遺產這一概念的認識經歷了從“民間文化”“傳統文化與民間創作”“口頭遺產”“人類口頭與非物質遺產”到“非物質文化遺產”的發展過程。隨著《保護非物質文化遺產公約》的通過，西方法學界對非物質文化遺產的研究向縱深發展，如探索非物質文化遺產保護與其他部門法，包括國際法、知識產權法、合同法之間的聯繫；對非物質文化遺產法律保護從人類學和文化研究文學的角度進行批評與反思等。講入21世紀10年來，我國法學界從不同的研究視角對非物質文化遺產保護法律問題進行了探討。一部分學者從法律整體角度對我國非物質文化遺產保護進行研究，如費安玲的《非物質文化遺產法律保護的基本思考》對非物質文化遺產保護義務和利用義務及其相關主體進行了論述；趙方所著《我國非物質文化遺產的法律保護研究》將現有的非物質文化遺產的法律保護模式進行了歸納整理；另一部分學者從某一部門法視角研究非物質文化遺產的保護問題，如張耕所著《民間文學藝術的知識產權保護研究》論證了民間文學藝術的知識產權保護的正當性。賈學勝、嚴永和在《非物質文化遺產的刑法保護及其完善》中更從刑法的角度提出刑法介入非物質文化遺產保護的正當性；也有學者涉獵區域性或少數民族非物質文化法律保護的研究，如李紅的《論青海非物質文化遺產的保護》；韓小兵的《中國少數民族非物質文化遺產法律保護基本問題研究》等。
綜觀我國法學界對非物質文化遺產法律保護問題的研究，多是對我國非物質文化遺產的整體做制度上的分析與闡述。在方法論上，多采用分析法學與比較法學的方法。針對非物質文化遺產個案跨學科的研究方法使用並不多，故其研究成果難以覆蓋非物質文化遺產因其自身固有特征所帶來的法律保護的特殊問題。不過，在非物質文化遺產進入立法保護的背景下，這些研究成果推動了非物質文化遺產法學理論的研究和實證研究，為國家立法提供了法理依據。隨著《非物質文化遺產法》的頒布，可以預期，《非物質文化遺產法》的實施將成為下一輪研究的重點。另據發現，以往針對非物質文化遺產大區西藏的研究並不多見。這為本專題作者采用法社會學等研究方法考察《非物質文化遺產法》下西藏非遺所涉個案，如藏戲、藏醫藥、格薩爾等問題，即以西藏的視角研究非物質文化遺產法律保護問題提供了一個切入點。
這樣的研究視角至少包括以下方面的價值和意義：其一，從實踐看，法治作為文化發展的推進器，完善包括非物質文化遺產保護在內的制度建設，是國家乃至西藏地方機關新時期必然的選擇。源於藏族人民生活之中的西藏非物質文化遺產構成藏人的生活方式，是西藏社會可持續發展的重要保障。從西藏的視角研究非物質文化遺產法律問題。根本在干觀察國家立法是否適應西藏傳統文化可持續發展的需要。研究的功能之一即發揮學者對西藏非遺的傳播作用。促進西藏非物質文化遺產的認知和藏族同胸的文化認同，對“和諧西藏” 以及文化多樣性的建設有積極意義。其二，法律的有效性關鍵在於實施。《非物質文化遺產法》的實施研究在於發現國家立法對保護非物質文化遺產的真實效用，這是“法條到法條”的研究方法所不能及的。相反，使用法社會學研究方法能察覺國家法律與以非物質文化遺產為依托的西藏真實社會的融洽程度。利用法經濟學市場失靈、產權等理論分析非遺保護可觀察《非物質文化遺產法》實施的經濟影響和效果，對法治非遺做經濟學的反思。
為此，本書研究著眼於西藏傳統文化表現形式的實際觀察《非物質文化遺產法》的實施，即嘗試將西藏非物質文化遺產保護納入非遺國際公約和國家立法的法律框架下，研究者除使用實證研究方法外，還部分通過法社會學等跨學科研究方法對西藏非物質文化遺產進行個案研究，努力發現西藏非物質文化遺產保護的特殊問題，進而把從西藏非遺個案觀察得出的結論概念化，探討法律應對策略，為國家進一步完善《非物質文化遺產法》提供參考依據。
本書研究總體將沿著個案分析、法律方法與法律實證的思路展開論述。針對本書的研究思路和不同論題的特點，研究者將采用法哲學、法人類學、法社會學、法經濟學、法律邏輯學、比較分析、實證分析、田野調查等方法進行研究。研究者廣泛收集國內外有關非物質文化遺產法學研究的資料，采用比較的方法。比較分析國內外對於非物質文化遺產法律保護方法的研究成果，對《非物質文化遺產法》保護西藏非物質文化遺產做出合平邏輯與法理的解釋；對《非物質文化遺產法》下西藏非物質文化遺產保護、西藏非物質文化遺產地方立法等議題主要采用實證分析的研究方法；對於西藏非遺保護所涉個案，如藏戲、藏醫藥等非物質文化遺產問題，采用法社會學、法經濟學等研究方法；對西藏非物質文化遺產宣傳、教育的法治問題則主要采用田野調查的方法進行研究。由於作者水平所限，研究錯誤與疏漏在所難免，敬請讀者批評指正。

章
民間文學藝術的法律保護——以藏族傳統口頭文學《格薩爾》為例
“不要揮兵去犯人，但若敵人來侵犯，奮勇抗擊莫後退。”格薩爾去北方降魔時曾這樣囑咐嶺國人民。《格薩爾》是世界上迄今發現的史詩中演唱篇幅長的英雄史詩，它既是族群文化多樣性的熔爐。又是多民族民間文化可持續發展的見證。代表著古代藏族文化的成就，被譽為“東方的荷馬史詩”“古代藏族社會百科全書”的《格薩爾》，其學術價值、美學價值和藝術價值為國際國內社會所認識。《文化多樣性宣言》在其實施行動計劃附則中規定∶成員國有義務采取行動，以“保護人類語言遺產，支持盡可能多的語言對遺產的表達、創造與傳播”；“保證保護版權與鄰接權。促進現代創造力的發展以及因創造性工作獲取公平報酬”。在全球化深入發展特別是知識經濟日益擴大的時期。如何保護《格薩爾》，借《花木蘭》案件前車之鋻，避免類似濫用事件的重演，從制度設計層面為傳統文學藝術謀求保障，一直是國際、國內立法與學界關注的現實課題。
一、版權（著作權）路徑的困局及演變
晚近，國際社會普遍著手民間文學藝術法律保護實踐。學者謀求通過既有知識產權制度對民間文學藝術的保護並引發全球性討論。例如，美國法律學者宣布民間文學藝術適宜於通過公認的西方知識產權法的傳統類別調整，即通過版權與不正當競爭等法律調整。即使民間文學藝術不符合知識產權的傳統類型，然而它們仍然可以受益於現有知識產權法律的保護，且這樣的保護是穩定的和可預測的。我國學者從正義（分配正義和社會正義）的角度審視民間文學藝術知識產權保護的理論依據。民間文學藝術的知識產權保護能建立一種公平的民間文學藝術惠益分享機制、拓展發展中國家和不發達地區的知識產權獲益機會，促進多樣性的文化的知識繫統。多種選擇的價值體繫的形成和發展。
在立法實踐方面，《建立世界知識產權組織公約》第2條認為，一切“工業、科學、文學或藝術領域的知識活動產生的權利”均可屬於知識產權。WIPO成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術”政府間委員會；TRIPS理事會亦開始探索口頭與非物質遺產的保護，爭取將其納入TRIPS協議中。除1971年《伯爾尼公約》巴黎文本、1996年《世界知識產權組織表演和音像制品條約》以及1977年《非洲知識產權組織班吉協定》等國際法律規範之外，許多國家（如巴西、菲律賓、秘魯等）還制定了國內法為民間文學藝術提供著作權及鄰接權保護。目前，在國內法規範中明文規定以知識產權保護民間文學藝術的國家已有50個左右。
隨著研究的深入，有效保護民間文學藝術已然成為知識產權法領域一個頗有爭論的議題，學界有越來越多不同的見解。爭論圍繞民間文學藝術的“傳統性”“公有性”與知識產權的“創新性”“私權性”展開。至於問題的解決，方法之一是視口頭傳統等民間文學藝術為知識產權的一個變體，創建一種特別的知識產權制度對其提供保護；另—方面，—些學者主張民間文學藝術本質上不同於知識產權，因而需要新型的法律保護。
民間文學藝術知識產權方法保護的可行性關鍵在於明確它與知識產權之間有沒有共同性。對此，有學者主張，既然少數民族就有形財產擁有財產權，並可像其他權利一樣轉讓和使用，那麼，民間文學藝術的公共性質的事實，不是應用現代西方法律制度主要的障礙。知識產權，特別是版權，可以用來保護民間文學藝術某些表達形式。有學者認為，如果能解決集體作者的問題的話，版權制度可用來保護傳統口頭文藝作品。我國學者也有主張，群體持有是傳統知識的“私權”特征。《聯合國教科文組織與世界知識產權組織保護民間表達免遭非法利用及其他侵害示範條款》（簡稱《示範條款》）提供了保護民間文學藝術的框架。《示範條款》不僅把權利歸於個體，而且歸於群體，並為進化中的活態創造提供保護。一些國家如玻利維亞、摩洛哥，已經實施了依據《示範條款》而通過的國內法規範。中國也將民俗的表達納入版權保護之中。針對現代版權制度的“創新性”要件，WIPO秘書處在許多場合即強調，傳統知識不能僅僅因為它是“傳統”的，就認為它是陳舊的。在傳統知識的語境當中，“傳統”指的是這種知識產生的方式而不是產生的時間。傳統知識是一種在某一社區或民族的傳統基礎之上發展起來的知識。傳統指的是文化起源。
像《格薩爾》一樣的民間文學藝術具有一些標準知識產權類型中所沒有闡明的獨特性。運用現有的知識產權制度（版權制度）來保護民間文學藝術。可能存在著某些困難（如作品的主體一般是公民作者，而以口頭傳承的《格薩爾》的主體是群體意義上的藏族人民）和局限性（如版權作品要受作者生前及死後前及死後50年保護期限的約束，而如果對傳承長達千年的《格薩爾》隻提供50年獲利期限，將導致投入與產出的嚴重失衡，不利於對藏族同胞乃至人類文明的尊重）。一些學者認為，在整體上民間文學藝術的知識產權保護並不存在理論上的障礙，如同分別運用專利法和著作權法來保護計算機軟件，都存在著一些困難和局限一樣，但不影響運用知識產權制度為計算機軟件提供保護。這些學者建議解決民間文學藝術的保護的方法應該是，先把握民間文學藝術特殊的自然屬性，辨明現代知識產權法無效覆蓋的範圍，再制定規制此類問題的法律。作為這種方法使用的結果，必然是在現有知識產權制度以外單獨創制保護民間文學藝術國內法或國際條約，類似於許多國家通過的保護半導體芯片或者電腦程序的特別法律。而更多學者則從民間文學藝術本質上不同於普通知識產權的方面，論證新型的法律保護方法的適當性。即使某些類型的知識產權可以用來保護民間文學藝術，但是這些法律的缺陷還是顯而易見的。例如，版權與商標並不保護信息本身。因而，少數民族群體難以僅依賴這類知識產權保護其文化遺產。在版權制度下，作為“思想與表達”二分法結果，版權保護的隻有作品中的思想的表達，而非其涵蓋的思想。這排除了版權作為一種保護或補償方法的功能。而就少數民族作者的身份而論，存在特別的困難，例如誰是少數民族作品事實上的作者。這方面，少數民族經常處於不利地位，因為傳統文學藝術特別是傳統口頭文學藝術大部分經歷了數十載甚至數個世紀的時間，因此隻有當其生產出原創“版本”（衍生作品）時纔能受益於知識產權。例如《格薩爾》的文字作品大約產生在古代藏族氏族社會開始為瓦解、奴隸制國家政權逐漸形成的歷中時前2006世紀之間），而《格薩爾》絕大多數情況下是以口頭形式表達的，其產生的時間更是無從可考。西藏著名藝人扎巴在世期間曾說唱《格薩爾王傳》達40部之多，其中有記錄說唱《格薩爾王傳》25部半，近60萬詩行，600多萬字，是迄今為止完整、繫統的一套藝人說唱本，並且在其所說唱的內容中許多都是其他說唱藝人沒有說過的或與其他藝人不同的。因此扎巴老人可以成為作者。即使那樣，這樣的保護仍然是微弱的，因為作為其基礎的“作品”已處於公共領域。獨占權已通過慈善義務，比如采用饋贈的形式被大大地消解了。盧埃林和霍貝爾也指出，“在名稱、歌謠以及類似方面尚未見高度發達的無形財產制度”。如此看來，“所有權”應依照默認的規則，即屬於公共的而非個人財產。無明顯的少數民族傳統、習慣或者法律扮演所謂“知識產權”角色。