導論

1. 歷史溯源：道德與法律關繫是西方法哲學的一個永恆話題

1.1 自然法學派：道德是法律的基礎

1.2 實證主義法學派：道德與法律相分離

1.3 社會法學派：道德與法律的分與合

2. 寫作思路與研究意義

2.1 寫作思路

2.2 研究意義

3. 相關概念的澄清

3.1 道德、倫理與法律

3.2 合法性、正當性與合法律性

3.3 有效性與正當性

第1章 哈特“合法律性的正當性”模式--道德與法律無必然聯繫

1.1 道德與法律的相對分離和相對包容

1.1.1 道德與法律概念上的分離：法律是規則統一體

1.1.2 承認規則：法律效力之判準

1.1.3 司法判決：道德是法外的可能影響因素

1.1.4 道德與法律內容上的部分重合：自然法的限度內容

1.1.5 道德類型的區分與道德的法律強制

1.2 哈特模式招致的批判

1.2.1 承認規則有著不可回避的困難

1.2.2 內在觀點存有缺陷

1.3 哈特模式的理論價值與理論缺失

1.3.1 理論價值

1.3.2 理論缺失

1.4 小結

第2章 德沃金“合道德性的正當性”模式之挑戰--道德與法律存在必然聯繫

2.1 “合道德性的正當性”：重振法律的道德權威

2.1.1 道德與法律的交融：原則是法律的必要組成部分

2.1.2 法律原則：政治道德原則的具體化

2.1.3 司法實踐的主要指南：原則論據

2.1.4 自願守法與善良違法

2.1.5 建構性闡釋的判決原則：法律之內在道德的“整體性”

2.2 德沃金模式招致的批判

2.2.1 法律實證主義陣營的詰難：法律不具有道德權威

2.2.2 波斯納的抨擊：道德理論無法為法律正當性奠基

2.2.3 林立的批評：宣稱“惡法非法”無濟於事

2.3 德沃金模式的理論價值與理論缺失

2.3.1 理論價值

2.3.2 理論缺失

2.4 小結

第3章 “合法律性的正當性”之可能--哈貝馬斯對道德與法律關繫的重塑

3.1 交往行動理論與商談倫理學：哈貝馬斯法哲學的理論基礎

3.1.1 普遍語用學的核心：三個有效性要求

3.1.2 交往行動

3.1.3 商談：交往的繼續與延伸

3.2 整合與重塑：道德與法律相互分化、相互區別、相互交錯

3.2.1 法律：社會整合的主導機制

3.2.2 道德與法律：從混合走向分立

3.2.3 商談原則的分化：道德原則與民主原則

3.2.4 道德與法律之內在關繫的集中體現：道德在商談性立法中的滲透

3.2.5 道德與法律之內在關繫的補充形式：道德在司法商談中的滲透

3.3 小結

第4章 合法律性、合道德性或商談程序正當性--三種論證模式之比較

4.1 基本立場

4.1.1 哈特：道德與法律概念上可分離

4.1.2 德沃金：道德與法律內容上必然交融

4.1.3 哈貝馬斯：在可分離與必然交融之間

4.2 論證向度

4.2.1 哈特：正當性萎縮成合法律性

4.2.2 德沃金：合道德性證成正當性

4.2.3 哈貝馬斯：商談的民主程序之獨特視角

4.3 權利審視

4.3.1 哈特：功利與權利之結合

4.3.2 德沃金：認真對待作為王牌的道德（政治）權利

4.3.3 哈貝馬斯：人權與人民主權之商談式重釋

4.4 認可方式

4.4.1 哈特：經驗的心理認可

4.4.2 德沃金：道德認可

4.4.3 哈貝馬斯：基於合理理由的理性認可

4.5 哈貝馬斯模式的積極價值

4.5.1 突顯法律正當性與道德的內在關聯

4.5.2 設計商談的民主程序之新穎路向

4.5.3 重建法律正當性與非正式公共領域（交往機制）的內在關聯

4.5.4 把捉法律正當性與權利的內在關聯

4.5.5 強調法律正當性與理性認可的內在關聯

4.5 小結

第5章 對哈貝馬斯純粹程序論證模式的再思考

5.1 哈貝馬斯模式的窘境

5.1.1 道德與法律關繫的闡釋存在缺失

5.1.2 純粹的商談民主程序無法確保實質正義

5.1.3 道德理由（道德商談）之地位的定位前後矛盾

5.1.4 道德商談在民主程序中不能真正實現

5.1.5 合理理由之上的認可難以提供行動動機

5.2 超越困境：其它幾種理論方案的述評

5.2.1 “批判合法律性”與“繫統正當性”的提出：艾裡克·沃茨對哈特與哈貝馬斯的理論綜合

5.2.2 人權為道德-法律商談的實質起點：彼得·巴爾對哈貝馬斯純粹程序論證的補充

5.2.3 “不公正的合法律性”：詹姆斯·馬什對哈貝馬斯權利體繫的修正

5.2.4 化解民主原則之兩難境地：西格德·勞瑞德森對哈貝馬斯道德動機理論的修正

5.3 哈貝馬斯模式的修繕

5.3.1 重視經商談論證的承認規則的作用

5.3.2 重估法律的道德基礎：將商談論證的人權作為補充性的實質標準

5.3.3 弱的合理共識替代強的合理共識

5.3.4 充分發掘市場作用：增強民主程序的效率性

5.3.5 訴諸正義而又合作的社會基礎

5.4 小結

結語 借鋻與反思：西方法律正當性理論與中國的法治建設

參考文獻

附錄一

後記

序

道德與法律的關繫的問題是人們所熟悉的理論問題。這個問題國內學術界有諸多的研究。但是從法律的正當性的角度思考這兩者之間的關繫問題卻沒有受到太多的重視，然而，這卻是法哲學研究中的重大理論問題，也是人們所必須思考的現實問題：法律是不是需要道德規範來為它進行正當性的辯護？我們能不能說受到道德上辯護的法律就是正當的法律？為法律辯護的道德是不是也具有正當性的問題呢？法律的正當性和道德的正當性有什麼關繫呢？在司法實踐中，法律上的判決和人們的道德觀念之間如果發生衝突了，那麼司法判決的正當性何在呢？這些問題都是法哲學研究中不可忽視的重大理論問題和現實問題，在當代西方和中國都尤為突出。本書作者肖小芳立足於道德與法律的關繫維度，以法律正當性問題為主線，理論層面深入實踐層面的脈絡，依據較翔實的中外文獻資料，選取當代西方對上述問題研究有影響力的哈特、德沃金與哈貝馬斯這三位法哲學大家分別進行研究，揭示他們的理論特質，探究他們對道德與法律關繫的定位以及他們對法律正當性問題的解決方案的得失。無論從理論上來說，還是從實踐上來說，這都是一件有意義的事情。書中所涉及的三個主要人物都是當代西方學術界的領軍人物，他們每一個人物的思想都是博大精深的。此外，他們三人的著作極多，中文譯本晦澀，外文原著也不容易把握，要全面、準確地把握其中任何一個人的思想都一件不容易的事情。可以說，這個課題的研究既具有一定的理論意義，也具有一定的難度和挑戰性。


從全書的結構來看，作者對哈特、德沃金與哈貝馬斯三位思想家的理論主張加以梳理、分析、比較和評述。雖然國內外學者對他們三人的思想的分析的論著很多，但是從法律的正當性這個維度來探討他們三人對於道德和法律關繫的理解，探討他們的理論之間的內在聯繫，這個視角還是有一定的新意的。本書遵循從“法律是什麼”進而深入立法和司法實踐的脈絡，繫統地梳理和理性地審視了哈特、德沃金與哈貝馬斯理論層面深入實踐層面闡釋道德與法律的關繫，進而鋪陳各自的法律正當性理論。哈特堅稱，規則體繫下道德與法律無必然聯繫，主張“合法律性的正當性”。德沃金以道德與法律之間存在必然聯繫的融合命題挑戰哈特，力主“合道德性的正當性”模式。哈貝馬斯整合哈特和德沃金的理論，重塑道德與法律之相互分化、相互區別和相互滲透的關繫，遵循商談模式的程序建構路向，重建法律的正當性，集中闡釋“合法律性的正當性如何可能”。在繫統地審視哈特、德沃金與哈貝馬斯各自的理論主張的基礎之上，作者從“基本立場”、“論證向度”、“權利審視”以及“認可方式”這四個向度，比較分析哈特、德沃金與哈貝馬斯在解決道德與法律關繫問題上的特點，突顯他們對法律正當性問題的解決路向，勾勒出他們各自的理論邏輯以及他們之間的理論傳承與發展關繫的基本脈絡，批判性地分析並歸結出哈貝馬斯商談論的“重建式法律正當性”模式較哈特的“合法律性的正當性”模式與德沃金的“合道德性的正當性”模式更具解釋力和論證力。通過比較分析，在突顯哈貝馬斯商談論視野中的關繫模式和論證方案更具有吸引力的同時，作者還試圖跨越哈貝馬斯模式面臨的窘境而提出一種建設性修正方案。這個方案試圖汲取哈特模式與德沃金模式的合理內核的，並嘗試性地修繕哈貝馬斯模式。在這裡，尤其值得關注的是，該書作者主張以哈特的理論來補充哈貝馬斯的缺失，將哈特視野中的其效力經過商談論證的承認規則作為判準來識別有效的法律規則。同時，作者也認為，必須重估法律的道德基礎，將德沃金意義上的人權概念加以改造，使其普遍效力依賴於合理的商談論證，從而以之充當補充性的實質標準來彌補哈貝馬斯純粹程序法律正當性的不足。


該書是在作者的博士學位論文的基礎上修改而成的。從論文選題、掌握的文獻資料、研究方法、研究的深度及廣度、學術的規範性等方面而言，這是一篇較好的博士學位論文。在論文的評審和答辯的過程中同行專家也給予了好評，他們認為，肖小芳在相關資料的搜集和各自觀點的評析上，確實下了功夫，值得肯定。肖小芳的工作為我們進一步深入研究法律正當性問題，特別是從道德和法律的關繫視角來探討法律的正當性問題提供了一個非常好的基礎。它值得我們進一步認真思考和研究。


肖小芳是我在中山大學工作期間的博士生，她學習刻苦，善於思考。願肖小芳博士在今後的學習和工作中，再接再厲，取得更大的成績。

                                                   
王曉升

                                       
2010年9月19日於華中科技大學