公司資本制度的新發展――代前言

章公司資本制度的基本理念：公司自治與國家管制的邊界劃分

一、有效市場與國家強制的關繫：一個理論框架

（一）為什麼需要行政監管

（二）過度監管與監管失靈

（三）監管有效論

（四）行政監管與私人訴訟（司法干預）之間的選擇

（五）對中國的啟示

二、公司法上的公司自治與國家管制的一般關繫原理

（一）公司法上的公司自治

（二）公司法上的國家強制

（三）公司自治與國家管制的關繫

（四）公司法上的市場失靈與政府失靈的論戰及其啟示

三、公司資本制度領域中的國家管制

（一）公司資本制度與效率追求

（二）公司資本制度中的公司自治與國家強制之間的取舍

（三）國家強制的手段選擇：行政規制抑或私法自治基礎之上的

司法干預

四、資本形成制度中的國家強制邊界

（一）從資本信用到資產信用

（二）資產信用下的資本制度與債權人保護

（三）公司資本形成的具體制度分析

（四）一點引申

第二章公司資本形成制度的再改革：從法定資本制到折中授權資本制

一、公司資本的核心概念疏證

（一）資本三原則：兩大法繫通用的內在法律規則

（二）資本形成制度與資本原則之關繫探究：以法定資本制為視角

（三）資本形成制度的區分標準：資本制？

（四）結論

二、公司資本形成制度的再比較：歷史、理念與利益衡量

（一）法定資本制

（二）授權資本制

（三）折中資本制

三、2013年《公司法》修法前公司資本制度的歷史變遷

（一）1993年《公司法》嚴格法定資本制的確立

（二）2005年《公司法》的資本制度改良：嚴格法定資本制的緩和

（三）廣東省商事登記試點改革中的資本制度探索：2013年修法前的試點改革

四、2013年《公司法》四修的改革成果及進一步完善的思考

（一）摒棄現行的法定資本制度

（二）公司資本制度改革的制度重構與路徑選擇

第三章資本制廢止與認繳制引入後的新問題

一、資本制的歷史回顧

（一）一個基本概念的澄清

（二）資本制的由來

（三）資本制的發展

二、資本制的制度功能

（一）基本的預設功能

（二）關於資本制度功能的反思

（三）一個比較視角：美、日兩國的資本制度

（四）資本制度的改革經驗分析

三、認繳制下股東出資責任加速到期研究：法理正當性與司法裁判依據

（―）問題的提出：資本認繳制帶來的債權人保護難題

（二）現行《公司法》沒有提供合適的救濟路徑

（三）股東出資責任可否加速到期的理論爭議

（四）法律規範的司法適用路徑選擇

第四章股東出資形式規制：基本原則與具體問題

一、規制股東出資形式的理論基礎

（一）脆弱的債權人保護

（二）規制股東出資形式與公司獨立人格

二、規制股東出資形式：基本原則與具體法制

（一）關於出資標的物適格要件的爭論

（二）股東出資形式規制的具體法制

三、貨幣出資與非貨幣出資面臨的主要問題

（一）貨幣出資中的主要問題

（二）實物出資中的主要問題

四、幾類非貨幣出資的實踐發展

（一）知識產權出資的實踐發展

（二）債權出資的主要困境

（三）股權出資的新問題

（四）用益物權出資的新課題

五、非貨幣出資程序重構――以價值評估重構為中心

（一）非貨幣出資價值評估的必要性

（二）非貨幣出資程序的比較法研究：域外基本經驗

（三）我國現行規則

（四）非貨幣出資價值評估制度的要點

（五）完善非貨幣出資制度的若干建議

六、結論

第五章土地承包經營權出資新發展的實證研究――基於成渝等地“土地新政”的考察與反思

一、土地承包經營權入資的必要性分析：基於產權制度

變遷理論

（一）空殼的集體所有權

（二）四個層次的產權改革歷程：兼論集體所有權的發展前景

（三）城鄉配套改革背景下的農村土地的流轉實現途徑

二、土地承包經營權入資的路徑選擇：三類企業組織的比較分析

（一）農民專業合作社

（二）股份合作制的可行性分析

（三）公司制的可行性分析

（四）總結

三、土地承包經營權入資的技術層面分析：兼論相關立法的修改

（一）土地流轉的立法改革問題

（二）程序構建方面的修改

（三）承包經營地的評估

（四）土地承包經營權入資的配套制度

四、土地承包經營權入資改革的下一步

（一）土地承包經營權進一步流轉的困難

（二）土地承包經營權進一步流轉的探索

（三）川渝地區的改革探索――土地交易所

（四）土地承包經營權入資的三個層次

五、結論

第六章林地承包經營權的入資可行性研究

一、林地承包經營權及其初次取得

（一）林地的基本概念

（二）我國林地開發利用的現狀

（三）林地承包經營權的界定

（四）林地承包經營權的初次取得

二、林地承包經營權的流轉

（一）現行法上的制度含義

（二）林地承包經營權流轉的必要性與可行性分析

（三）林地承包經營權流轉的法律規制

三、林地承包經營權用於出資

（一）林地承包經營權出資的制度價值

（二）林地承包經營權的出資方式

四、結論

參考文獻

公司資本制度的新發展――代前言

一、新形勢下研究公司資本制度的意義

在全球經濟一體化的國際競爭背景下，制度競爭尤其法律制度的競爭已經成為國家競爭的核心要素。公司制度作為人類歷為偉大的制度發明之一，承擔著促進一個國家商業發展、創造社會財富的重任，公司法律制度的優劣將極大地影響一國的經濟社會發展和國際競爭力。資本制度，是公司法上的支撐性制度之一、核心制度群之一，也是公司制度與社會經濟制度、資本市場發展聯繫緊密的制度聯結點，關繫到公司法目標能否得以效率化地實現。股東出資，乃公司資本制度的核心。合理、完善且更具有適應性的股東出資規則體繫可以促進公司實現更優良的資本運營，提高資本運用效率。從市場角度來考察，合理、完善且更具有適應性的股東出資規則體繫對於促進全社會投資，加快轉化民間儲蓄資本，提振中小企業發展，乃至促進整個經濟的穩定、繁榮，都具有基礎性制度價值。

公司資本制度的具體內容構造的取舍與一個國家經濟發展的具體情況是緊密相連的，世界各國、地區的經驗之間具有一定的共性，但由於經濟結構、法律傳統、文化背景和社會發展階段的差異，境外公司資本制度發展的經驗與有關規則並不能全部套用到我國，在比較、鋻別地吸收域外立法經驗之後，還要深入研究中國獨特的實踐與發展狀況，回答中國特有的法律問題。經歷了30多年的市場化經濟改革與資本市場、公司制度實踐歷程之後，我國的經濟體制改革事業駛入到深水區，圍繞真正實現市場在資源配置中的決定性作用機制，各方面的法律制度都面臨著進一步深化改革的契機與挑戰。在2013年底《公司法》四修之前，公司資本制度運作與股東出資實踐中已經暴露出很多的矛盾，如立法規範與現實需求的脫節、工商管理的僵化、司法裁判規則的供給不足、多個部門行政管理的不協調等獨具中國特色的問題。《公司法》四修聚焦於股東出資制度的改革，可以視為是在我國整體資本市場環境逐步趨於規範和優化的社會背景下進行的，是全面深化改革的要求在商事法律制度革新中的具體體現。

本書的基本內容是關於股東出資、公司資本制度的基本框架理論體繫，以及的公司實踐中遭遇的實務問題的實證研究。具體而言，主要內容涉及：①探討股東出資的具體規則及其對公司資本制度的影響；②以主要市場經濟國家公司資本制度改革趨勢以及我國資本市場發展需求為背景，對我國現行立法、政策、部分地區的商事登記試探性改革舉措進行全面的梳理，剖析2013年底《公司法》四修的內容與思路；③以上述理念、理論為指導，結合新近立法成果，對我國股東出資、公司資本制度立法與實踐中長期存在的幾個具體的較突出的矛盾和問題進行實證研究，剖析《公司法》四修中的公司資本制度改革對於這些問題的回應與意義，總結仍然存在的理論與實踐困境，並力求提出解決的思路。

本書共分為六章，體繫性地研究2005年、2013年《公司法》修正以來我國公司資本法律制度面臨的新發展、新問題以及進一步的改革問題。

章“公司資本制度的基本理念：公司自治與國家管制的邊界劃分”，從“公司自治與國家管制”的關繫視角提出本書的立論與研究框架。本章提出，公司自治、國家管制（行政監管與司法干預）都是公司法的必需因素，三者之間的邏輯關繫與制度邊界研究，不僅要關注效率，還要關注公平、自由、平等的價值考量。整體上看，我國公司法的立法、執法與司法的主要問題是泛行政管制權存在於公司運行的絕大多數環節，且過於強勢，對此必須予以有力的立法改革與制度重塑，方能實現公司法的現代化。泛行政管制權的存在是計劃經濟體制下的制度殘留，不符合公司法的基本法理，對於公司自治形成嚴重的威脅，同時也嚴重損害商事法律的效率，與“市場在資源配置中起決定性作用”的深化改革總方向存在著矛盾。公司法中的行政管制權應該大部分廢止，一部分交由公司自治，一部分回歸司法訴訟解決途徑。正是基於這一立法理念，2013年《公司法》四修放寬了對於公司資本的規制。具體到公司資本制度的設計與運行，公司信用已從資本回歸到資產，資本的內部性功能重新得到確立，圍繞資本信用設計的資本制度的改革已成必然。資本是公司經營的起點，償債是公司經營的結果，資本僅在“資本性資產”的意義上具有債權擔保功能。所以，法律規制資本的界限在於保證出資的真實性和充足性以及公司向股東分配資產的合法性。需要強調的是，公司資本事項主要屬於公司內部性事務，應由股東自治。這就為我國資本制度改革指明了方向：廢除法定資本制，實行授權資本制；適度放松對股東出資形式的規制。為此，在地方性立法實踐中，廣東省的商事登記改革試點、上海自貿區關於資本認繳制、廢止注冊資本等公司資本制度新近改革舉措率先進行了嘗試並揭開了新一輪公司資本制度改革的序幕，《公司法》四修則是將這些經驗全面推廣開來，使得上述理論成果直接影響到了商事基本法律的法條文本以及全國範圍內的商事實踐。理論研究與實證分析都表明，公司自治是公司制度生成的主要路徑，源生於制度經濟學的公司契約理論更認為公司是契約群，本質上是由一繫列生產要素契約構成的。公司法規範具有重要的價值：提供公司標準模板；彌補公司合同漏洞；裁判公司內部利益衝突；規制公司契約負外部性問題；保護公司利害關繫人等，即使公司自治也需要公司法規範的支撐，但公司自治仍是公司法的根本，公司法僅是對公司實踐的確認。實證分析表明，負外部性效應是強制性法律規範存在的合理邊界。我國公司法規範對於任意性規範和強制性規範的分類標準尚有多個模糊不清之處，過度的強制性規範有違公司自治的本質屬性。基於對資本信用的迷信，過去公司法中公司資本制度圍繞債權擔保設計了一繫列的具體制度如法定資本制、資本、限制出資形式等。但現在，公司法學界也開始普遍肯認公司的信用基礎是資產而非資本，資本的主要功能是籌集公司經營物質基礎，劃定公司股權結構。因此，在這一輪的修法中，立法者開始嘗試重構我國的公司資本制度：公司資本屬於公司內部性事項，應以任意性規範為主，公司法對其規制主要表現為對股東出資行為的規制和股東獲得公司分配行為的規制。對於債權人而言，並不關心股東出資形式是什麼，而是關心公司聲明的股東出資是否充足、真實，所以規制的重心是制定相應保障措施，如擔保、補繳、信息公示與披露制度等，以確保出資的真實性和充足性。

第二章“公司資本形成制度的再改革：從法定資本制到折中授權資本制”，在章立論之基礎上提出我國公司資本形成制的終改革目標，也即從法定資本制到折中授權資本制。資本形成制是公司資本制度的起點與核心，很大程度上決定著公司資本制度的其他組成部分的內容，2005年修正案隻是對1993年《公司法》上嚴厲的公司資本形成制進行了非常有限的寬松化調整，但改革遠未到位，2013年進行了從區域立法到全國性法律的涉及資本自由更大尺度的改革，但仍然屬於法定資本制框架內的改革，還沒有進化到折中的授權資本制。本章一般性地回顧、檢討了法定資本制、授權資本制與折中授權資本制的優劣利弊與歷史經驗，結合中國20多年來的資本市場發展經驗與不同階段的現實需求來驗證了“三大資本制”之於現實國情的不同適應性，結合公司法資本制度改革的立法實踐重點討論了折中授權資本制在我國的適應性問題，指出隻有適應性的制度安排纔是好的制度選擇。

第三章“資本制廢止與認繳制引入後的新問題”，首先回顧了資本制的前世今生，重點研討了資本制在中國20多年來的制度變遷，提出了其間的經驗教訓，同時指出廢止資本制是明智的，但需要一些配套的法律措施來防止資本制被廢止後的相關流弊滋生。關於認繳制的引入，需要指出，公司資本制度的設計具有彰顯政府的投資政策取向與提供嚴謹的責任規範體繫的雙重維度。《公司法》四修引入的資本認繳制彰顯了更加自由化、激勵股東創業的資本制度政策，但保護債權人的相應責任規範有所缺失。由此帶來的一個司法適用難題是：在非破產的場合下，能否裁判加速到期未屆期的股東出資責任？對此，存在很大的理論爭議，本章論證了加速到期的法理正當性，並指出在現行公司法律體繫下，建構債權人追究未屆期股東出資責任的法律規範依據有四種路徑，包括公司法的立法完善、法律解釋、擴張性司法解釋與合同法路徑選擇等。

第四章“股東出資形式規制：基本原則與具體問題”，在全文結構中起著“承上啟下”的功能。本章探討了規制股東出資形式的基本原則，檢討了傳統公司法關於出資標的物的適格要件理論，提出“規制股東出資形式的基本原則是價值評估可能性”，“確定性、現存性、獨立轉讓性”不應作為規制股東出資形式的基本原則，此原則可以保證出資形式同時滿足價值性和有益性的要求。由此出發，原則上出資的價值評定以股東之間的合意為準即可，這種主觀的價值評價如果與客觀的價值評價有較大偏離，可以以此作為追究股東補繳責任和賠償責任的理由，即對出資的主觀價值評定和股東責任制度相結合即可以取代傳統的對出資的客觀價值評定，如果確有特殊原因，仍可以將以某些財產形式出資必須經過專業機構評估作價作為例外規定。在此認識基礎上，本章探討了“規制股東出資形式基本原則的發展方向與具體出資形式的變革方向”這一核心命題，提出基本方向應該是“具體出資形式的適度擴張；放寬對獨立轉讓性的要求，允許以勞務等出資”。後，本章分門別類地探討了自2005年《公司法》三修、2013年《公司法》四修以及《公司登記管理條例》修正以來，以下六類具體出資形式在公司實務與工商管理實踐中遭遇的法律困境與可能的解決之道：“貨幣出資中的主要問題”、“實物出資中的主要問題”、“知識產權出資的實踐與發展”、“債權出資的主要困境”、“股權出資的再完善”、“關於用益物權出資”等。其中“關於用益物權出資”的探討很簡單，主要是引出其後兩章關於重要的兩類用益物權――農民的“口糧田”土地承包經營權、經營性土地承包經營權的典型代表也即林地承包經營權的出資問題。後，探討了以價值強制評估重構為中心的非貨幣出資程序重構。在2013年《公司法》四修之前，由強制評估與強制驗資制度構成的非貨幣出資程序存在諸多不合理之處，四修重構了非貨幣出資程序，廢止了驗資制度，擯棄了“一刀切”的強制性評估模式，但並未廢止價值評估制度，今後我們仍然需要通過一套價值評估制度，其制度價值在於保障非貨幣財產價值的公允性判斷，維護資本真實原則，防範股東權利失衡，保障債權人權益。

第五章“土地承包經營權出資新發展的實證研究――基於成渝等地‘土地新政’的考察與反思”、第六章“林地承包經營權的入資可行性研究”，是兩份實證研究報告的摘錄。基於產權理論的分析思路，這兩章基於改革試點地區的實地調研資料，分析了近年來被中央授權開展的土地承包經營權、林地經營權入股公司的實踐，重點關注遭遇的法律困境與產權障礙，論證適應性、可行性的入股公司的可能路徑。第五章指出，以土地承包經營權入股公司是實現土地承包經營權流轉的重要途徑之一，也是吸收城市資本下鄉，在農村適合的地區發展規模農業、現代農業的有效手段。但真正要實現土地承包經營權入股公司，關鍵問題是要解決限制土地承包經營權流轉的法律桎梏，實質問題則是要賦予土地承包經營權純粹的財產性權利屬性――即進行土地承包經營權的徹底物權化改造。現行土地承包經營權制度是基於特定的歷史背景和農村集體土地所有制而生的，權利性質的發展經歷了由債權向物權的轉變，雖然《物權法》明確規定了其為用益物權的屬性，但在現實的土地承包經營權立法架構和現實實踐中仍存涉及身份因素的諸多限制，並未實現完全的物權化。這些限制的背後涉及農民的生活保障、農業發展與糧食安全、農村社會穩定等復雜的考量因素。但從總體的改革趨勢看，賦予農民更多的財產性權利，改革戶籍制度，統籌城鄉資本互通將不可逆轉，農村土地承包制也在“國家主導、分戶經營後正在朝著再集體化、城鄉統籌”的方向發展。正是基於        這種對發展規律的判斷，有理由相信土地承包經營權入股公司也會在不遠的將來成為現實。第六章指出，林地是林業重要的生產要素之一，我國林地資源分布不均，人均有效林地資源不足，面對日益增大的林業產品需求，亟須吸引大量的資本投資林業。運用現代公司制度整合相關的林地資源，實現規模化、集中化、高效率地利用林地，提升林地的經營價值，提高林業生產率，無疑勢在必行。林地之上的土地用益物權在部分法律文件中被稱為林地承包經營權，《物權法》中則將其列為土地承包經營權的一種，為區別於前一章的內容，第六章以“林地承包經營權”名之。林地法律法規的主要立法思路在於公法上的管理，而非私法上的利用，實則造成對林地開發、利用的不合理限制。林地經營權可以依法流轉，但缺乏集約經營的有效形式，立法應積極提供規則供給，促進林地經營權順暢入股現代公司目標的實現。為此，一繫列法律規則的設計與再造必不可少。

二、關於公司資本制度研究的進一步課題

我國公司資本法律制度的形成與發展可以分為三個階段：一是1993年公司法階段；二是2005年公司法階段；三是2013年公司法階段。

1993年《公司法》確立了嚴厲的法定資本制，這是彼時的一繫列相關制度因素與公司法的立法使命決定的，在某種意義上也是契合了市場經濟剛起步的發展需求，尤其是建立市場秩序、保護債權信用的剛性需求。

2005《公司法》對於公司資本制度進行了較大幅度的修正，修正方向是放松法律管制、增量股東自治，更具有靈活性，我們確信這是恰當地回應了十餘年的資本市場發展的累積需求，也是公司治理水平整體取得長足進步之後的適應性修法行為，修正後的公司資本制度也發揮了促進經濟發展、資本市場成長與公司治理提升的發展需求。

2013年的公司法改革，是進一步放松管制、增量自治的改革。從1992年正式確立社會主義市場經濟體制、1993年《公司法》的正式頒行，至今已逾二十餘載，其間中國的資本市場取得了舉世矚目的成就，資本市場進一步發育並向不斷成熟的方向發展，資本市場法律制度從無到有地持續完善，廣義上的資本市場規則體繫也在不斷成長之中。資本市場取得上述成就的同時，當然的也向公司法提出了進一步改革的制度需求。2013年的《公司法》四修是對於公司資本制度的一次巨大變革，本次修法經歷了一個醞釀的階段，其間，在資本市場與商事登記管理領域，某些沿海地區率先展開了試驗性、局部性、地區性的制度創新活動，為終的《公司法》四修累積了必要的經驗性知識。本次公司資本制度變革的主要方向是放松對於公司資本的管制，采用更具自由性、靈活性的制度安排，力求建立起更符合有秩序的、自由的、法治的、全球化的市場經濟發展需求的公司資本制度。

在此連續性、急劇性的制度變遷背景之下，本書關於公司資本制度的學術研究的創新，可以總結為三個方面。

其一，對於公司出資制度規制的一般法理總結。從比較法的視角，總結出主要市場經濟國家公司資本制度、股東出資制度的一般發展規律以及背後的法理基礎，為檢討我國的股東出資、公司資本制度的發展與現況，提供理論基礎和可資參照的經驗教訓。

其二，對我國股東出資、公司資本制度所面臨主要問題的實證分析。這需要進行踏踏實實的調查研究，大規模訪問個人投資者、私營企業主、大型企業集團、投資公司、公司設立注冊代理機構、驗資驗證中介機構、工商行政管理部門、法院審理公司糾紛的法官等各方人士，明晰公司出資制度運行的整個過程中所面臨的每一環節的問題、矛盾及投資人的制度需求，在此基礎上有的放矢地提出問題以及解決這些問題的可行性方案。實證研究的目的就是為相關立法、行政與司法部門提供既有理論價值又具現實可行性的改革方案建議。

其三，梳理我國公司資本制度改革的基本經驗，提出進一步改革的方向與理念。一方面，資本無國界，主要市場經濟國家的公司資本法律制度的歷史沿革經驗以及近期的改革方向與理念，肯定不無借鋻意義；另一方面，也要立足於我國的資本市場發展階段與發展需求，明晰我國現階段的資本市場對於公司資本法律設計的制度需求，注重我國地區性、個別領域的先行一步的試探性改革的經驗總結，再結合他國、地區的法律經驗與一般規律來確立我國進一步的公司法律制度改革的取向。這需要進行嚴謹的實證研究與全面的理論分析纔能得出結論。

為此，本書有關我國股東出資、公司資本制度的立法理論與實證研究結論，不僅是對於我國公司法發展的經驗總結與現實反思，也是對更長時期內進一步完善股東出資、公司資本制度的前瞻性思考。檢索相關文獻可以看到，公司法學界關於我國公司資本制度、股東出資制度的討論主要集中在2005年前後，也即2005年《公司法》三修期間對於1993年《公司法》資本制度規定修改的建議建策，在2005年三修完成之後的相關討論基本上銷聲匿跡。但是2013年《公司法》四修聚焦公司資本制度的改革既不是事出偶然，也非橫空出世，這表明學術界對於公司資本制度的一度“忽略”並不是正常的。在《公司法》四修出臺之後，學術界對於此次公司資本制度的修法成果重新給予了熱點關注，很多人作出了回應，也有很多人給予了批評與檢討。實際上，進一步的法律改革需求又有新的累積，公司資本制度的進一步修法研討可能始終是必需的，2013年《公司法》四修也不是公司資本制度改革的終點，而是新的歷史起點。實踐一直長青，改革也無止境，理論研究自當持續深入。隨著我國資本市場的持續發育成長與公司治理水平的不斷提升，公司資本制度、股東出資制度改革與完善的課題研究與實證分析將是一直必要而且重要的。

章 公司資本制度的基本理念：公司自治與國家管制的邊界劃分

一、有效市場與國家強制的關繫：一個理論框架

國家強制，就是指國家運用政治、經濟與法律等力量強迫他人按照國家意志行事的狀態。隻要是國家設定和實施的強制都屬於國家強制，包括立法機關設置強制性規範的行為，還包括行政機關的行政執法行為與司法機關的裁判行為。這樣來講，國家強制是一個動態的體繫化的概念，涉及立法、執法與司法的多個環節，限於本書的篇幅與研究課題範圍，我們重點探討執法與司法環節。需要說明，本書大多數時候在公權力的意義上不作區分地使用國家與政府（包括立法者、司法者與執法者都被視為政府的代表），如果需要與司法權相並列而僅僅在行政權的意義上使用“政府”一詞的，用行政機關（行政權力）來代替。這樣，國家強制就成為行政規制與司法干預的上位概念，後二者是並列概念 與“國家強制”中的“強制”相類似的概念，還有管制、規制、監管與干預等，與其對應的英文詞彙有regulation、supervise、management、administration、govern、control、intervention等。本書不在區分意義上使用強制、管制、規制、監管與干預，而且基於多數中文文獻的表述習慣，主要使用三組概念：國家強制（有些時候稱為國家管制），行政規制（很多文獻更經常使用行政監管）與司法干預（私人訴訟），此處的司法干預與私人訴訟是在同一意義上使用的，因為司法干預對於市場的介入具有被動性，是由私人訴訟引起的。至此，國家強制，又稱國家管制、公共管制，可以定義為國家公權力對於私人主體或者部門進行的直接的規定或者限制。

關於為何需要國家強制，有力的學說支持就是公共利益理論，可以稱之為公共利益強制理論。該理論以市場失靈理論與福利經濟學為基礎，將市場失靈作為國家強制的動因，將政府（廣義）當作是公共利益的代表，應社會公眾之矯正市場活動帶來的無效率與不公平的要求來提供強制，意在保護社會公眾利益，提高整個社會的福利水平。眾所周知，無論在經濟學上還是法學上，公共利益都是一個過於寬泛的概念，很多時候在眾人的眼裡更像是哈姆雷特，但至少在理論上，公共利益是可以與任何一個區域、行業或者個體的私人利益區別開來的概念。 西方學者對公共利益的界定大致有三種：一是唯理主義者的界定，“滿足大多數選民的政府行為”；二是理想主義者的界定，“滿足管制者良心的政府行為”；三是現實主義者的界定，“管制者在衝突利益之間作出的權衡”。無論如何，以上三種界定表明，人們有信心在理論上將公共利益與私人利益區分開來。 公共利益強制理論隱含的邏輯前提是：市場機制導致經濟偏離一般均衡狀態，會產生無效率與不公平且無法自行解決；國家作為公共利益的代表，應社會公眾的要求對微觀經濟活動作出無成本、有效率的強制性手段；國家是慈善與無所不能的，能夠提高市場效率與實現社會福利的化。故而，該理論要求國家在特定時期的具體條件下來確定強制法律的任務與目標，以實現多數人的利益訴求，同時也賦予執法者相應的自由裁量權來解決具體問題，以實現實質意義上的公平。可見，該理論是建立在一繫列的假設之上的，關鍵是這些假設能否成立？自公共利益強制理論在20世紀70年代成型以來，不斷受到其他學說的質疑與挑戰，其中質疑強烈、挑戰有力的主要有兩種理論。一是尋租理論。尋租（rent-seeking），是指人們利用某種特權所進行的資源的非生產性流動，這種流動不能創造任何價值，隻會帶來社會利益的純利益損失――要麼阻止資源的自由流動，要麼追求一己之私而損害他人利益或者公共利益。公權力是尋租的根源，公權力越集中越缺乏監督，尋租現像越嚴重。作為公權力的享有者――國家或者政府――都是“一個抽像的概念”，終會有具體的人也即官員來享有與行使，官員作為具體的人首先是一個經濟人，擁有自己利益化的訴求，因而在缺少有效監督的情況下，尋租難免就會發生。二是俘獲理論。俘獲（capture）,是指政府（廣義的）的立法者與執法者作為具體的人、經濟人也會追求自己的利益化，因而某些利益集團能夠成功俘獲他們，使得有利於己的法案與執法措施獲得通過。俘獲理論一開始就否認公共利益理論的“為公共利益而強制”的假設，指出國家強制是為了滿足產業對於管制的需要而生的（立法環節的俘獲），執法機構終也會被產業所控制（執法環節的俘獲），所謂“管制通常是產業自己爭取來的，管制的設計和實施是為受管制產業的利益服務的”、“作為一種法規，管制是產業所需要的並為其利益所設計和主要操作的”。

國家強制的理論言說，離不開市場失靈與政府失靈這一對對應的概念。市場失靈的提法，是以市場有效為前提的，市場有效說是以理想市場為參照的，建立在一些學說假設之上，包括完成競爭、充分信息、不存在公共物品、沒有外部性等，但由於現實生活中的市場無法完全滿足這些假設，所以市場失靈不僅存在而且普遍存在。制度經濟學歸納的市場失靈的一般性原因，包括信息不對稱、配置無效率與生產無效率、進入壁壘、外部性與內部性等。與市場失靈相對應的概念除了有效市場外，還有政府失靈。廣義上的政府失靈的一般性原因，包括政府的有限理性（信息不充分、政府能力不足）與國家腐敗（國家俘獲、行政腐敗、司法腐敗）。市場失靈說與政府失靈說都立足於市場經濟的理念之上，都認可市場經濟之存在的應然性，且認可在市場有效的情況下政府不應該進行干預，這是二者對話的前提共識。分歧在於：市場失靈說認為，在某些領域市場是無效的，國家應該對此進行干預以矯正市場失靈。政府失靈說則認為，市場是有效的，退一步說即便存在市場失靈、政府的無效甚於市場的無效，私人總比政府的效率高得多，因此拒絕政府干預。

國家強制是否是必要的？如果回答是肯定的或者至少在某些場合下的回答是肯定的，那麼，在制度範式的選擇上是適用行政監管還是（基於私人訴訟提起而生）司法干預？圍繞這些問題，西方經濟學、法學以及法經濟學界展開多年的辯論，本節立足於近年來的主要研究文獻之梳理，以行政監管的是非成敗論爭為中心，力圖理清其中的辯論脈絡與學說觀點。

（一）為什麼需要行政監管

在現代社會，行政監管範圍在所有富裕與中等收入國家都非常廣泛，即便在富裕、民主、有著慈善政府的國家，監管也存在於社會的每一個角落，似乎超越了經濟發展水平、文化、法律傳統、民主水平以及用來解釋國別差異的其他所有因素，盡管不同國家的監管程度有所差異。為什麼會有如此廣泛的行政監管呢？在庇古（Pigou）開創的福利經濟學看來，廣泛存在的行政監管非常合理，由於外部性、信息不對稱及缺乏競爭，市場就會出現失靈，為了解決市場失靈問題，就需要行政監管。換言之，監管的普遍存在是因為市場失靈的普遍存在。但在科斯（Coase）開創的法經濟學看來，這一切都不可理解。科斯認為，激烈競爭迫使企業提高效率，市場自身能夠極富創意地解決各種潛在的市場失靈問題，法院強制執行合同與侵權法的實施都能夠克服絕大多數外部效應，因此有效監管能夠施展的空間是有限的，從效率的角度來看，監管的普遍存在令人困惑。其實更讓人困惑的是，在現代社會，合同本身也受到廣泛的監管且超出了強制披露的範圍，這表明信息不對稱已經並非核心問題，這一事實嚴重動搖了庇古與科斯的監管理論――庇古理論之被動搖，是因為市場失靈或者信息不對稱並非監管的必要條件，而庇古理論認為這是政府干預的必要條件；科斯理論之被動搖，是因為其認為合同自由可以矯正市場失靈，使得監管不再必要，但現實生活的監管卻常常干預並限制合同包括無第三方效應的合同。於是有經濟學家提出，監管不是效率驅動而是政治驅動的。比如施蒂格勒提出，利益集團動員並俘獲監管者提高價格限制市場準入或者采取其他辦法獲取好處。哈特提出，監管隻是對於經濟危機的回應，在市場不理想的時候迫於政治壓力被引入，而不管是否有其他更有效的解決方案。政治驅動力理論其實堅持監管無效論，但這無法解釋監管在現代社會的日益普遍存在。之所以產生上述爭論，其實涉及一個重要的問題――監管存在的原因抑或監管的目標是單向的還是多重的？傳統經濟學的爭論是圍繞效率來展開的，即認為市場失靈是存在的，由此帶來無效率，監管能夠避免市場失靈的無效率或者通過監管提高市場的效率。這的確是問題的核心，但可能不是問題的全部，事實上監管的目標是多重的，其存在的理由也不單單限於效率之爭。

1.傳統的市場失靈

亞當斯密認為市場自身是有效的。後來的人們普遍贊同這個觀點，但是指出市場有效說成立需要的前提條件：完全競爭、無外部性、無公共品等，可是這些前提條件是無法得到滿足的，比如信息不對稱與不完全競爭的永遠存在。這樣一來，市場失靈在所難免，於是一部分自由市場的支持者信奉市場失靈僅限於很小範圍，但無法證明這一點。更多的自由市場支持者則相信，政府對於市場失靈的糾正通常隻會使事情變得更糟糕，事實上這樣的案例確實存在。但不受約束的市場帶來的災難至少證明了，某些方面的監管是合理的。還有些自由市場的支持者求助於科斯定理，即外部性即使存在，隻要產權界定清晰，人們就能夠通過交易達到結果。但是，如果信息不完全或者存在交易成本，這一說法就缺乏依據，而現實恰好如此。事實上，監管的基本論據之一就是降低了交易成本。科斯定理的另一種說法是，隻要有關侵權的法律體繫（包括集團訴訟在內的訴訟救濟機制）較為完善，人們就有動機去起訴。但問題在於，在某些領域，索賠的成本很大，導致索賠動機不足與索賠不可能發生。此外，在很多情形下，事後賠償金的激勵既非也不能解決全部問題。例如，孩子因為附近工廠排放的鉛中毒而死，再多的賠償金也無法彌補父母的痛苦。既然事後補償是不夠的，就必須事前盡可能阻止有害行為的發生。因此，監管在應對市場失靈時可以發揮重要作用。

如果承認現代意義上的市場本身以及市場信息都具有公共產品的特性，那麼應該承認市場並不會自發形成，相反，市場能否促成交易，取決於信任以及合同的合法執行狀況。赫爾姆指出，國家強大是資本主義得以誕生的必要條件，市場經濟的發展需要創造出具有公共產品性質的市場，並維持其良好運行狀況，此時就需要相當多的監管：確保防止壟斷與不正當競爭行為出現的競爭政策監管；確保管理者與投資者信息不對稱不被濫用的金融監管；確保消費者可以信賴的產品與服務質量的產品監管等。

2.非理性

標準的競爭均衡模型假定所有個體都是理性的，但是現實中個體不一定是理性的甚至從根本上偏離理性狀態，例如，個人容易酗酒或者吸毒，不一定會儲蓄足夠的養老金等，這個社會也會陷入非理性繁榮或者非理性悲觀等。傳統經濟學認為個體行為僅傷及自身，政府就沒有必要干預，但個體行為實際上存在外部性，也可能對他人造成不利影響，而監管能夠減少這種可能性並降低危害性。這是因為，在民主社會還有一個特殊的外部性，即使某人咎由自取如儲蓄不足而忍饑挨餓，社會也不會袖手旁觀而會伸手治病救人，類似地，銀行也會因為規模太大而令政府決策其不可倒閉（too big to fail）。此時，個人就有動機幾乎不儲蓄，銀行也敢冒極大風險，對此，政府應該加強監管，確保個體有足夠的儲蓄，銀行沒有過度冒險。行為經濟學的研究成果則證明了，在某種意義上，如果（監管）迫使某個人有所為有所不為，他們就會過得更好。

3.公平與自由

政府干預的第三個理由是，盡管市場經濟的妙之處在於它能夠產生有效的結果，但是不一定能夠實現社會公平，尤其當政府面臨嚴格的預算約束或者其他行政約束的時候，監管可作為實現分配目標的重要工具，來實現幫助窮人之目的。維護自由有時候也是監管的一個重要追求。比如，為了保護個人免受公司與政府的侵擾，就需要借助於諸如《數據保護法》、《信息自由法》這樣的法規來對個人醫療記錄的披露進行監管。有時候為了保證橫向公平而實施監管，如就業上的禁止性別歧視與種族歧視。為了子孫後代利益考慮的縱向公平而實施的《環境保護法》，核心目標是可持續發展。總之，這些法規及其實施的監管都有類似的非效率目標。效率甚至不是監管的必要條件，在一個監管非常少的社會，也許會因為其不平等並且個人容易受到侵擾而變得非常不受歡迎。與公民個人的醫療記錄相關的信息屬於個人的隱私，如果不對獲取這些信息的途徑進行監管，而允許相關醫療健康服務體繫得以出售這些信息，對於醫學研究而言就成為非常有價值的資產，公民整體的健康水平也許會因此得到很大提高。在這一例子中，保護個人的自由與效率之間存在衝突。

總之，監管的目標是多重的。為什麼要進行監管，通常的回答是效率的角度：面對許多的市場失靈，需要通過政府干預對其進行校正以提高效率，也即隻要干預市場的成本低於市場失靈造成的損失，監管就是有效率的。這是一個標準性的答案，它假定設定監管的政策目標就是提高效率，實施監管就是要實現這一目標。其實，除了效率之外，監管還有其他政治上的目標，包括權利保護、公平與自由的追求等，而且有些干預並非出於效率方面的考慮。這就如美國福利經濟學家阿瑟奧肯在《平等與效率》一書中所說的，“權利的分配強調平等，甚至不惜以效率為代價”。

（二）過度監管與監管失靈

監管的存在，歷來都是受爭議的話題之一。批評者認為，監管干擾市場效率，支持者則相信，設計良好的監管架構不僅能夠使得市場更加有效，還能夠提高市場結果的公平性。如今的事實是，一個沒有食品、安全與環境監管的世界是無法想像的，人們爭論的是監管是否過度，以及能夠用較小的成本達到預期的目標。

1.過度監管是如何形成的

（1）過度的監管需求。監管有其自身的“市場”，也即既有監管的需求與供給，又有協調供需關繫的協調機制，其中對於監管的供需關繫進行協調是通過政治過程來完成的。政治家、企業、媒體、工會與消費者都各有自己的監管需求。僅以消費者為例，由於從全社會來講，每個消費者並不需要支付全部的監管成本，所以消費者整體上對於監管的需求就會過多。這是一個典型的公共支出問題：新監管的成本由使用受監管產品的全體消費者共同承擔，而不是由那些需要監管的消費者來負擔。典型的情況是，對於那些有監管需求的消費者而言，邊際成本趨近於零。而對於監管需求的協調終需要通過政治過程來完成，消費者又是投票者，他們可以在票箱而非市場上表現監管需求，為了獲取更多的選票，政治家會提供監管。

（2）監管供給。各類市場參與主體的過度監管需求會決定過度的監管供給。首先，政府主導型的監管實際上是一種策略性政治機制――在滿足選民對於監管的需求時，政治家群體與個體的目標就是獲得盡可能多的選票，提升自己的政治地位。所以如果對於監管的需求過多，那麼政治家相應地就會提供過多的監管。政治家這樣做的原因還包括風險規避與人事任免。比如，每當火車相撞或者學校組織學生郊遊出現了嚴重傷亡事故這樣的公共事件發生之後，公眾通常會要求有關機構“做點事情”，政治家對於來自媒體與其他方面的壓力做出的反應就是立刻增加監管。監管一旦形成，其後就沒有相應的要求去減少之，這種不對稱導致監管逐漸累積起來，可能就會供給過多，經濟學家稱之為“惡狗現像” 一旦狗咬了孩子，就會有人要求對狗進行監管；其後狗不再咬小孩了，但此時卻沒有人提出來要放松對狗的監管。

其次，由於監管的效應分散在整個經濟體中，所以上述不對稱就會變得更加嚴重。因為一個人或者許多人要求增加監管的成本較低，但要組成一個團體反對監管就要花費更多的成本，且對於每一個個體而言都屬於邊際成本。

再次，監管的經濟效應通常會強化過度監管的傾向。監管會帶來隱性或者顯性的後果，改變產品或者服務的價格，並在資產價值上體現出來。一旦取消監管將會導致資產損失，此時受損的人在政治上發出的聲音要大於潛在的受益者。

復次，監管機構自身有很強的激勵提供過多的監管。對於機構而言，有著自己的預算與職權；對於其中的工作人員來講，有著自己的薪酬利益以及希望一個好的職業前景。顯然，機構的預算越充足、職權越大，工作人員的薪酬以及非貨幣收益也越大，晉升空間也越大。

後，絕大多數專業技術行業中存在的某種形式的自我監管，也會自我強化。這些專業服務機構不僅有激勵為其工作人員謀福利，而且還有很強的激勵來提高進入其監管的行業壁壘，如通過設置考試、進行資格認證、頒發等級證書等手段來限制人們的進入。

綜上，對監管的過度需求與過度監管的傾向結合在一起，結果就是增加對市場的干預。政府執行的監管基本上都有相應的立法依據，所以主張整體上減少監管的觀點，與政府應該停止立法的觀點具有一致性：更多的政府干預，必然導致更多監管。

2.監管失靈

監管失靈（政府失靈）是因為會發生政府俘獲（監管俘獲）。政府俘獲（state capture）的定義：企業通過向公職人員提供非法的個人所得來制訂有利於自身的國家法律、政策與