了得網管理_人力資源法律管理⑤：工時與休假管理

編輯推薦

“江三角人力資源法律管理金鑰匙叢書”涉及解雇管理、女職工管理、特殊員工管理、互聯網與新媒體時代企業用工管理、工時與休假管理、薪酬福利與績效管理、規章制度管理、群體性勞動爭議管理八大領域。

“江三角人力資源法律管理金鑰匙叢書”由屢獲國際權威法律評級機構錢伯斯（ChambersandPartners）“年度勞動法律師事務所”大獎、入選ALB（《亞洲法律雜志》）“2015年度**勞動法律師事務所”的江三角勞動法優秀律師團隊主創，吸收仲裁&法院、政府機關、HR法務、相關領域新聞記者等專業人士觀點，以法律視角全方位優化HR管理。

“江三角人力資源法律管理金鑰匙叢書”從勞動法各個角度進行細致的人力資源管理的探討與研究，相較於市面上同類圖書具有創新和示範意義：

多視角切入，與時俱進：囊括了勞動法涉及的各方面內容，既包含互聯網與新媒體時代企業用工管理、群體性勞動爭議管理、女職工管理等社會熱點前沿問題，又涉及合法解雇、外籍與臺港澳員工管理等常規重點難點問題。

側重務實，緊扣企業需求：寫作從法條入手，著眼於企業需求，根據不同地區差異，結合具體案例分析，深入淺出，同時配備操作流程、表格和律師問答等形式，對企業更具指導價值。

創作團隊兼具專業化：邀請勞動法領域著名學者、中央與地方各級官員參與創作，他們具有豐富的法律實務經驗。由江三角律師事務所成員主導編寫，並吸收了仲裁&法院、政府機關、HR法務、相關領域新聞記者、專業機構從業人員及加盟律師等專業人士的觀點。

內容簡介

工時與休假管理是企業人力資源管理的重要組成部分。工時管理，主要是指用人單位從提高生產率、控制勞動力成本方面制定科學的企業決策，並結合法律規定，針對不同的員工采用不同的工時制度進行管理的過程。休假管理，主要是用人單位對於各類法定假期和單位福利假期的規定予以明確，並對員工申請享受假期的方式、流程和記錄進行管理，從而保證自身生產經營的過程。

工時與休假的規定同樣也是勞動法、勞動合同法體繫的重要組成部分。在勞動法體繫下，各類法律、法規、規章、規定品類繁多，地方差異明顯，這一點在工時與休假方面尤為明顯。用人單位如何做好員工的工時與休假管理，關繫著能否保障自身的正常運轉。

《工時與休假管理》對用人單位的工作時間和休息休假的理論和實踐進行了全方位梳理，讓讀者對工作時間和休息休假的管理能夠有全面而深入的理解，同時對一些操作誤區進行提示和甄別，進而指導用人單位做好相關工作。

作者簡介

孫琳

上海江三角律師事務所高級合伙人，上海市法學會成員，畢業於華東政法學院，碩士學位。長期從事勞動法、勞動合同法、社會保障法等研究，具有深厚的勞動法律知識儲備，熟悉勞動爭議處理流程，精通非訴訟法律業務。在《勞動報》《新民晚報》《上海法制報》等多家報刊上發表文章。主要工作範圍包括勞動合同、集體合同、工資福利、社會保險等各項勞動法律事務的顧問服務及訴訟代理工作。

韓琰

上海市勞動人事爭議仲裁院調解庭庭長，長期從事勞動爭議處理工作，多次在專業雜志《中國勞動》、專業報刊《勞動報》及其他各類媒體發表各類勞動法專業文章及案例分析，參與編撰多部勞動法相關書籍。

創作團隊

總序

前言

章工時制度

節我國工時制度法律規定現狀

    一、標準工時制

    二、特殊工時制

    三、非全日制用工制度

第二節工時制度與加班工資

    一、標準工時制下延長工作時間的認定及加班工資的支付

    二、特殊工時制下延長工作時間的認定及加班工資的支付

    三、對於加班的限制

    四、與加班工資爭議有關的訴訟時效

第三節我國工時制下的灰色地帶

    一、過勞死問題

    二、待命時間問題

第四節工時制的政府保障

第二章加班管理

節加班的認定

第二節加班審批制度

第三節加班的舉證責任

第四節加班費的確定

    一、加班費基數的確定

    二、計件工資制下加班工資的確定

    三、綜合計算工時工作制下加班工資的確定

    四、不定時工作制下加班工資的確定

第三章法定節假日管理

節休假種類

第二節歷史沿革

第三節放假方式

第四節休假待遇

    一、節假日加班工資的支付問題

    二、特殊工時制下節假日加班工資的支付問題

    三、部分公民放假的節日工資支付問題

第四章帶薪年休假管理

節帶薪年休假的適用範圍

    一、非全日制職工

    二、特殊工時制職工

第二節帶薪年休假的時間及待遇

    一、帶薪年休假的計算

    二、帶薪年休假的休假方式、休假天數的確定與未休帶薪年休假補償

第三節帶薪年休假與其他假期的關繫

    一、帶薪年休假與病假、事假

    二、法定帶薪年休假與福利年休假

    三、帶薪年休假與其他假期的安排

第五章病假和醫療期管理

節醫療期計算及期滿界定問題

    一、醫療期的起算時間

    二、醫療期的累計計算

第二節特殊職工醫療期問題

    一、患重大疾病職工的醫療期

    二、三期女職工醫療期問題

第三節醫療期內的勞動關繫保護

    一、醫療期內的職工無過錯解除

    二、醫療期內的職工過錯解除

    三、醫療期內的協商解除

    四、醫療期內的勞動合同終止

第四節病假的管理與虛假病假的甄別

    一、病假申請的流程

    二、用人單位對職工病假的審批權

    三、問題病假的甄別及調查

第五節精神疾病職工管理的困境

第六章女職工假期管理

節產假

    一、“產假”之歷史沿革

    二、產假假期

    三、晚育假假期

    四、產假收入

    五、單獨二胎的產假規定

    六、外籍員工的產假規定

第二節產前檢查假

第三節產前假

第四節哺乳假

第五節計劃生育假

第六節經期假

第七章工傷假期管理

節 “醫療期”還是“停工留薪期”

第二節停工留薪期有多長

第三節停工留薪期之延長

第四節工傷復發之停工留薪期

第五節    非全日制從業人員之停工留薪期

第六節職業病之停工留薪期

第七節停工留薪期期滿後的勞動關繫管理

第八章探親假、婚喪假管理

節探親假

第二節婚假

第三節喪假

第九章事假及單位福利假管理

節事假

    一、事假的依據

    二、事假期間的工資

    三、事假與曠工

第二節單位福利假

前言

前言
憲法賦予勞動者勞動權和休息權，國家不僅發展勞動者休息和休養的設施，而且從法律法規上規定勞動者的工作時間和休假制度。該工作時間是指勞動法意義上的工作時間，即勞動者被用人單位招用後從事生產或者工作的時間。勞動者同樣需要休息和休假，如《世界人權宣言》所述，“人人有享有休息和閑暇的權利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權利”。這是因為，勞動者通過合理休息可以消除疲勞，恢復體力，維持身體健康，從而提高勞動效率。勞動者還需要通過支配自己的生活時間，保證自身有條件學習和進修，以提高技能、業務水平和文化水平。
我國的工作時間，一般表現為工作小時、工作日和工作周。其中，又以工作日為常見，相對應的休息休假、計算勞動報酬等也以工作日計算為主。一般而言，我國多數企業實行標準工時制，即實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。同時，我國勞動法明確規定企業還可以實行計件工作制，可以根據生產特點，經勞動行政部門批準後實行其他工作和休息辦法，企業還可以根據生產經營需要，與工會和勞動者協商後延長工作時間。前言

憲法賦予勞動者勞動權和休息權，國家不僅發展勞動者休息和休養的設施，而且從法律法規上規定勞動者的工作時間和休假制度。該工作時間是指勞動法意義上的工作時間，即勞動者被用人單位招用後從事生產或者工作的時間。勞動者同樣需要休息和休假，如《世界人權宣言》所述，“人人有享有休息和閑暇的權利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權利”。這是因為，勞動者通過合理休息可以消除疲勞，恢復體力，維持身體健康，從而提高勞動效率。勞動者還需要通過支配自己的生活時間，保證自身有條件學習和進修，以提高技能、業務水平和文化水平。

我國的工作時間，一般表現為工作小時、工作日和工作周。其中，又以工作日為常見，相對應的休息休假、計算勞動報酬等也以工作日計算為主。一般而言，我國多數企業實行標準工時制，即實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。同時，我國勞動法明確規定企業還可以實行計件工作制，可以根據生產特點，經勞動行政部門批準後實行其他工作和休息辦法，企業還可以根據生產經營需要，與工會和勞動者協商後延長工作時間。

標準工時制度並不能完全滿足市場經濟的需求，我國也存在特殊工時制度，主要有不定時工作制和綜合計算工時工作制，本書都會做進一步細述。實踐中，即使對工作時間有完整的限制規則，仍存在大量兼職或雙重勞動關繫的情況，勞動者休息休假不能得到有效保障的情況仍然比較多見。因此，如何在新形勢下對勞動者的工作時間進行有效限制，以切實保護勞動者身心健康，目前還是勞動關繫領域與勞動基準保護層面的一個難題。

值得一提的是，我們在勞動的過程中，並非以工作時間作為的衡量標準，有些工作成果是難以簡單通過勞動時間來體現或計算的。根據常識，即使是標準工時制度下，也存在勞動者為從事某項具體工作而需要的準備時間、結束時間，以及工作時間內的中斷時間（上廁所、工間休息、哺乳時間等）。

工時制度的發展是人類社會發展的一個縮影，從18世紀開始，陸續有一些國家逐漸開始制定每天工作不得超過12小時的規則，之後又有一些國家進一步規定每日工作時間不得超過11小時。1886年5月1日，美國芝加哥工人為了實現8小時工作制，舉行20萬人的大罷工，終通過流血鬥爭，獲得了該項利益性權利。20世紀開始，各國開始通過立法確定8小時工作日的法令。現今，世界上許多國家還規定每年的5月1日為國際勞動節。1919年，屆國際勞工大會通過了工人勞動每天8小時的公約；1921年，第三屆國際勞工大會通過了《工業企業中實行每周休息公約》。上述兩個公約得到許多國家的批準，8小時工作制逐漸成為普遍適用的標準工時制度。1935年，第十九屆國際勞工大會通過了每周工時減至40小時的第47號公約。在我國，新中國成立以來一直實行8小時工作制。現行主要的工時制度立法主要有《中華人民共和國勞動法》的“工作時間和休息休假”、《國務院關於職工工作時間的規定》、《〈國務院關於職工工作時間的規定〉的實施辦法》、《全國年節及紀念日放假辦法》、《關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》、《職工帶薪年休假條例》及《企業職工帶薪年休假實施辦法》等。

可以預見，工時制度會不斷發展變化。其中，縮短工時已成為趨勢。國際勞工組織在1985年的統計數據顯示，有80個國家周工時不到48小時，大部分國家為40小時。近年來，一些發達國家周工時已減少至35小時，北歐發達國家甚至隻有30小時。筆者認為，工時減少可能由以下原因造成：（1）勞動生產力提高，即完成同樣的工作任務需要的時間越來越少，減少工時並不會降低生產能力；（2）社會文明程度越來越高，生活水平越來越高，勞動者對於閑暇的需求也越來越多，人們更關注精神層面和個人生活；（3）互聯網技術和計算機技術的迅速發展，替代了很大部分的傳統工業，尤其是將許多復雜的腦力工作簡化，繁重的體力工作也大為減少。

還可以預見，標準工時的做法及比例會大大降低，換言之，多種用工制度會得到較大的發展。20世紀70年代，德國率先出現彈性工時制。目前，彈性工時，或者說靈活用工等方式在全世界都迅速發展。在我國，主要體現為不定時工作制和綜合計算工時工作制。今天，計算機技術高速發展，重復的體力勞動或腦力勞動完全可以借助諸如各種“機器人手臂”和“辦公自動化軟件”完成，人們更渴望自主靈活的就業模式，更傾向於個性化、特色化的勞動價值觀念。2001年，上海地方行政部門出臺試行“小時工用工”形式；2008年，《勞動合同法》專闢章節規制“勞務派遣”和“非全日制用工”。筆者認為，近幾年全國範圍內關注的勞務派遣問題，其實也是其他工作制度的發展。隻不過，勞務派遣的用工模式尚未在我國發揮其應有的積極作用，就在我國的市場經濟作用下被異化，勞務派遣模式在我國未獲得與之適應的良好法律環境。甚至，我國在2012年年底修改《勞動合同法》時將勞務派遣限定在“三性”崗位，即臨時性、輔助性、替代性崗位，值得深思和唏噓。筆者預見，各類所謂的“外包”模式、“借調”模式，以及承包承攬模式將繼續在市場經濟體制下反復演變。

說到休息休假，事實上也是和工時制度密切關聯的。從時間結果來看，工作時間與休息休假時間此消彼長，或此長彼消。我們研究工作時間與休息休假，實際是從以下兩方面來看。

1.工作時間有上限

《勞動法》規定，國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。《勞動法》同時允許用人單位與勞動者協商延長工作時間，但又規定延長時間每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。再比如，《勞動合同法》中的非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。

可見，國家在工作時間的立法上，原則上采取了設置上限的做法。

2.休息休假有下限

國家為保障勞動者享有休息休假的權利，通過法律法規嚴格限制工作時間，設置法定節假日強制休息及帶薪年休假制度。各類工時制度、請假制度（病假、事假、醫療期、工傷）應運而生。《勞動法》規定，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。逢法定節假日（新年、春節、清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶節），用人單位應當依法安排勞動者休假。《職工帶薪年休假條例》規定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。

可見，國家在休息休假的立法上，原則上采取了設置下限的做法，即規定必須保證勞動者在某個勞動周期內的少休息休假時間。

本書就工時制度、加班管理、法定節假日管理、帶薪年休假管理、病假管理、女職工假期管理、工傷假期管理、探親婚喪假管理、事假管理、福利假管理等各個方面提供專業視角，希望對讀者有所裨益。另外，本書還為大家彙總和整理了相關法條法規，以備查詢。

本書撰寫分工具體如下：

前言由韓琰編寫，章由唐豪臻編寫，第二章由瞿逸編寫，第三章由朱岩編寫，第四章由吳文芳編寫，第五章由孫冠、劉璐、黃聲亮、李晶晶編寫，第六章由楊喆編寫，第七章由楊喆編寫，第八章由孫琳編寫，第九章由李新建編寫，第十章由耿艷紅編寫。

感謝為本書寫作提供各種幫助的上海江三角律師事務所研發與資訊中心。另外，鋻於作者水平有限，書中難免存在不足和錯誤之處，懇請讀者提出寶貴意見和建議，以便再版時改進。

韓琰

2015年4月

在線試讀

第二章加班管理
加班是指職工根據單位的要求，在八小時之外、休息日、法定節假日等時間從事生產或工作，通俗地說，就是超出正常工時在應該休息的時間工作。在目前的勞動爭議案件中，追索加班費的案件越來越多，據不完全統計，加班費案件占勞動爭議案件的二三成。在追索加班費的勞動者大軍中，既包括一些基礎崗位職工，如用人單位食堂廚師、用人單位門衛、義務消防隊員、物業公司值班人員等，也包括一些單位的高級管理人員。而這些案件的標的額也是甚至不等。
在如何處理加班費勞動爭議案件這個問題上，不同勞動爭議仲裁委員會、不同的仲裁員、不同法院、不同的法官，有著不盡相同的看法，出現了加班費“同案不同判”現像。這種司法實踐中的不統一，使得單位在加班管理中面臨不少棘手的問題。
用人單位常常會產生這樣一些困惑，比如對於職工自願加班，單位是否需要為其支付加班工資，單位是否可以強制職工加班，職工是否可以自己要求加班。筆者將在下文結合幾個案例逐一進行分析。
節加班的認定
【案例一】
2010年10月，喬某入職某軟件公司，與公司簽訂1年的勞動合同，具體從事軟件開發工作。公司實行8小時工作制，但由於喬某工作效率低下，任務未完成的，就在下班後自動加班完成。在工作過程中，喬某每天下班前都向上級領導彙報當日工作進展，同時在郵件中說明任務需要加班完成。8個月後，喬某實在無法適應工作要求，向公司提出了辭職申請，並出示了一年內延長工作時間的考勤記錄及每天工作彙報，要求公司支付其工作8個月的加班費。公司認為，喬某加班是因為其工作效率低，延長工作時間是個人自願的行為，公司並未安排喬某加班，因而不應當支付加班費。喬某多次找公司領導協調解決均無法解決，無奈之下，向勞動仲裁委申請勞動仲裁，要求依法維護其合法權益。
喬某認為：自己在履行合同期間經常超時加班，具體超時工作時間有據可查，並且每天的工作彙報郵件都可證明工作在下班後完成。按照《勞動法》的有關規定，超時工作應計發加班費，但單位從未支付過自己加班費，因此公司應當支付8個月的加班工資。
公司認為：加班必須經過公司的安排和同意，隻有經公司同意並辦理必要手續的加班纔能支付加班工資，喬某雖然有延時加班的考勤記錄，但是其自願延長工作時間，並且沒有辦理相關審批手續，因此，喬某要求支付加班工資不符合公司的加班制度規定。
【聚焦】喬某自願的加班能否被認定為加班？加班的認定條件是什麼？第二章加班管理

加班是指職工根據單位的要求，在八小時之外、休息日、法定節假日等時間從事生產或工作，通俗地說，就是超出正常工時在應該休息的時間工作。在目前的勞動爭議案件中，追索加班費的案件越來越多，據不完全統計，加班費案件占勞動爭議案件的二三成。在追索加班費的勞動者大軍中，既包括一些基礎崗位職工，如用人單位食堂廚師、用人單位門衛、義務消防隊員、物業公司值班人員等，也包括一些單位的高級管理人員。而這些案件的標的額也是甚至不等。

在如何處理加班費勞動爭議案件這個問題上，不同勞動爭議仲裁委員會、不同的仲裁員、不同法院、不同的法官，有著不盡相同的看法，出現了加班費“同案不同判”現像。這種司法實踐中的不統一，使得單位在加班管理中面臨不少棘手的問題。

用人單位常常會產生這樣一些困惑，比如對於職工自願加班，單位是否需要為其支付加班工資，單位是否可以強制職工加班，職工是否可以自己要求加班。筆者將在下文結合幾個案例逐一進行分析。

節加班的認定

【案例一】

2010年10月，喬某入職某軟件公司，與公司簽訂1年的勞動合同，具體從事軟件開發工作。公司實行8小時工作制，但由於喬某工作效率低下，任務未完成的，就在下班後自動加班完成。在工作過程中，喬某每天下班前都向上級領導彙報當日工作進展，同時在郵件中說明任務需要加班完成。8個月後，喬某實在無法適應工作要求，向公司提出了辭職申請，並出示了一年內延長工作時間的考勤記錄及每天工作彙報，要求公司支付其工作8個月的加班費。公司認為，喬某加班是因為其工作效率低，延長工作時間是個人自願的行為，公司並未安排喬某加班，因而不應當支付加班費。喬某多次找公司領導協調解決均無法解決，無奈之下，向勞動仲裁委申請勞動仲裁，要求依法維護其合法權益。

喬某認為：自己在履行合同期間經常超時加班，具體超時工作時間有據可查，並且每天的工作彙報郵件都可證明工作在下班後完成。按照《勞動法》的有關規定，超時工作應計發加班費，但單位從未支付過自己加班費，因此公司應當支付8個月的加班工資。

公司認為：加班必須經過公司的安排和同意，隻有經公司同意並辦理必要手續的加班纔能支付加班工資，喬某雖然有延時加班的考勤記錄，但是其自願延長工作時間，並且沒有辦理相關審批手續，因此，喬某要求支付加班工資不符合公司的加班制度規定。

【聚焦】喬某自願的加班能否被認定為加班？加班的認定條件是什麼？

【釋疑】工作時間是指職工在用人單位從事工作或者生產的時間，即法律規定勞動者在一定時間內必須完成其所負擔工作的時間。關於法定工作時間以及工時制度的問題，已經在前文討論過了，此處不再贅述。法定工作時間以外的時間是勞動者休息休假的時間，是勞動者在勞動關繫存續時間不必從事工作或生產，可以自行安排和支配的時間。加班就是勞動者超過法定工作時間在其休息休假時間內進行了工作。實踐中，加班基本可以分為兩種類型：一是用人單位安排的，二是勞動者自願進行的。

《勞動法》和《工資支付暫行規定》等現行的勞動法律法規，在提及勞動者延長工作時間的時候，均使用了“用人單位安排”的表述予以界定。《勞動法》第四十一條規定：“用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間。”《工資支付暫行規定》第十三條規定，“用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務後，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資……”

由此可以看出，法律法規主要規範的是用人單位安排的加班、限制用人單位未經勞動者同意強行要求加班。對於用人單位安排的加班而言，如果滿足了以下三個條件，一般就可以認定存在加班：（1）用人單位的安排；（2）在法定標準工作時間以外進行工作；（3）從事的是與勞動者工作相關的事務。

但是類似於本案中喬某的自願加班，並沒有明確的規定。是否沒有用人單位的安排就不能認定加班呢？答案顯然是否定的。實踐中，如果用人單位並沒有建立明確的加班制度，職工即便是自願加班，未經用人單位同意和安排，但是職工能證明存在法定工作時間以外提供勞動的事實的，一般也會認定存在加班。

本案中，喬某在法定工作時間以外的工作時間裡，從事與工作相關的事務，雖然其延長工作時間是其自身效率低下導致的，但是因為單位並沒有建立相關加班制度要求職工加班必須得到事先審批，其法定工作時間以外的工作應當認定為加班，單位應當支付其加班費。

指引

在現實中，關於加班費支付的爭議和糾紛依然層出不窮，且有明顯的增長趨勢。一般而言，除非用人單位能夠提出相反證據，否則用人單位應當依法支付加班工資。在下列情形中，用人單位都面臨著比較大的支付加班費的風險。

，用人單位已在事實上默認了自願加班，或對於職工自願加班已有支付加班費的先例。

第二，用人單位安排勞動者加班，同時要求勞動者簽署自願加班的協議；此種協議往往會被認定為“以合法形式掩蓋非法目的”而無效，勞動者有權利要求支付加班費。

第三，用人單位的員工手冊或規章制度對加班的規定比較模糊，沒有建立明確的加班審批制度，而職工提出證據證明其在法定工作時間以外進行了工作。

關於加班的問題，一直是單位與職工之間勞資爭議的焦點。其實，核心的問題就在於單位與職工對加班的認識與認定。上文已經提及，加班一般可以區分為用人單位安排的和勞動者自願進行的，但不管是哪種形式的加班，如果單位已經建立了合理合法的加班審批制度，用人單位和勞動者都應當遵照執行。加班審批制度是判定職工是否有加班的重要依據，下文將著重討論該制度的一些問題。

第二節加班審批制度

加班審批制度是一種嚴格控制加班的管理制度，一般規定勞動者由於工作原因需要加班的，必須提前填寫加班申請單，經過相關負責人批準後方可加班。

【案例二】

黃某於2008年3月進入上海某模具公司從事設計工作，雙方簽訂了勞動合同。

2008年6月，因黃某不能勝任工作，雙方協商解除勞動合同，但黃某要求公司支付其工作期間的加班費。公司認為，根據入職時黃某簽收並承諾遵守的《員工手冊》的加班管理規定中的“公司不提倡加班工作，確因工作需要加班的，應事前提出書面申請；未經公司批準而加班的，公司不予支付加班報酬。確因工作需要加班，員工如無特殊原因，應服從公司加班安排”。黃某沒有向公司申請過加班，因而不存在加班事實，公司不需要支付加班費。

2008年6月27日，黃某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工資3。

黃某認為，勞動者超時工作雖未經單位審批，但這隻是程序上的瑕疵，因此，即使超時工作未經申請審批，也應當認定為加班。

公司認為，根據公司合法有效的加班審批制，加班必須是單位安排或經單位認可同意的超時工作，未經審批的超時工作，不能認定為加班。

【聚焦】單位設有明確的加班審批制度，職工超時工作但並未經報批是否可以認定為加班並要求單位支付加班費？

【釋疑】《勞動法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”該條規定表明，單位應當依法建立和完善單位內的規章制度，規範勞動者的權利和義務。根據該條規定，單位自然可以制定與國家法律不相抵觸的加班制度，可以規定適當的加班審批程序，對符合加班制度的加班情況支付不低於法定標準的加班工資。單位依法建立的規章制度，單位和勞動者都應當遵守同時也應當作為單位管理和爭議處理的依據。

在用人單位建立了合法有效的加班審批制度的前提下，勞動者應該履行該審批程序，在確需加班的情形下，應當報請單位批準。如果勞動者違反單位的加班審批制度，未經單位批準而延長工作時間，則單位有權按照相應的規章制度進行處理。

本案中，單位已經明確規定：確因工作需要加班的，應事前提出書面申請；未經單位批準而加班的，單位不予支付加班報酬。黃某未向單位申請加班，其超時工作的加班費請求也不應當得到支持。

【指引】一般情況下，如果用人單位沒有設立加班審批制度，那麼雙方發生爭議，隻要勞動者能夠證明其超時工作，其超過法定時間的工作就很有可能被認定為加班，用人單位往往面臨高額加班費的賠償風險。

如果用人單位設立了加班審批制度，而職工沒有經過相關的審批程序擅自在法定工作時間之外進行工作的，即使勞動者能夠證明其存在超時工作的情形，比如出示考勤記錄和工作郵件等，隻要單位不存在惡意，其加班費的請求一般都得不到支持。

由此可見加班審批制度對用人單位加班管理的重要性。因為對於勞動者的自願加班，目前並沒有明確的法規可依，從保護勞動者的角度，司法實踐中如果勞動者提出證據證明其在法定工作時間之外提供了勞動，往往就會被認定為加班。在類似個案例的情形中，用人單位往往會覺得不公平，勞動者因為自身的原因未能及時完成工作，單位卻要為此承擔加班費。因此建立加班審批制，對於用人單位而言，就可以避免為勞動者的低效或惡意而埋單；對於勞動者而言，如果的確需要加班，按照用人單位的規定進行審批後主張加班費也有了充分的依據。

第三節加班的舉證責任

【案例三】

2010年6月，文某到某物流公司工作，合同期限1年，約定月薪6。2011年合同期滿時，文某提出工作期間存在加班情況，要求公司支付其加班費，未得到公司認可，於是文某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。文某未能提供加班的證據，物流公司提供了文某的考勤打卡記錄及工資支付表，但均沒有文某簽字。

文某認為，加班工資的舉證責任應由物流公司承擔，並要求物流公司提供由他簽字確認的考勤記錄，以證明其加班情況，對未經他簽字確認的考勤記錄不予認可。而物流公司則認為，應由文某本人承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的法律後果。公司考勤記錄繫打卡生成，無須文某確認。

【聚焦】加班的舉證責任應該由誰承擔？

【釋疑】舉證責任是民事訴訟的一項重要制度，在民事訴訟中，對於舉證責任的分配采用“誰主張，誰舉證”的原則，即提出訴訟請求的一方承擔舉證責任，如果不能取得證據或者不能取得足以支撐自己主張的證據，那麼提起訴求的一方要承擔不利的法律後果。但是，勞動爭議糾紛與一般民事糾紛不同，勞動者在勞動關繫中往往處於弱勢地位，為了保護弱勢群體，法律規定在勞動爭議糾紛案中“舉證責任倒置”，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

加班費爭議屬於勞動糾紛的一種，有人認為在加班費爭議案件中也應當適用舉證責任倒置，即由用人單位證明不存在加班的事實；也有人認為加班費爭議不同於勞動合同解除爭議等，對於用人單位而言要證明其認為沒有發生的事顯然強人所難，因而應當適用一般的舉證規則，即由勞動者舉證證明其存在加班的事實。

對此，《人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》進行了明確：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。

所以在加班費爭議案件中，舉證責任應當根據具體情況具體分析。若加班證據由用人單位掌握管理，比如考勤記錄等，用人單位應當對勞動者不存在加班事實提出證據證明，否則由用人單位承擔相應的不利後果。

因而，本案中文某應當承擔加班事實的初步舉證責任，但是文某未提供任何可以證明其存在加班事實的證據。文某要求單位提供經其簽字的考勤記錄，卻未能提供任何證據證明單位保存有簽字的考勤記錄，所以其應當承擔舉證不能的不利後果，其加班費請求也不應得到支持。

第四節加班費的確定

一、加班費基數的確定

【案例四】

王某是剛畢業的外地大學生，2013年10月，經人介紹，到某機械有限公司工作，工作崗位是機床操作，約定轉正後每月工資3。王某好不容易找到這份工作，他十分珍惜，主動加班加點，車間裡的苦活、累活都搶著干。王某的師傅、車間主任包括分廠領導都很喜歡他。試用期滿後，加上加班費，王某每月能拿到4，他倒也知足常樂。

2014年8月，一次大學同學聚會，王某見到了同在一個城市工作的同學楊某。回憶大學生活之餘，比比兩人的工資收入是免不了的。與楊某比，王某每月的工資收入高了不少。但一討論，王某發現了問題，楊某每月雖然隻有3的工資，但他每周雙休，平時加班也不多，王某每月能拿到4，但自己的雙休日經常是在加班中度過，平時加班也是常事，如果除去加班工資，自己沒有楊某拿得多。經其他同學指點，王某發現，某機械有限公司給自己發的加班費好像有問題。

小聚後，王某上網搜索，再對照自己的勞動合同、工資單，他發現了問題所在：自己勞動合同上約定工資3，由基本工資2、績效工資、崗位工資、津貼四部分構成，但公司在計算加班工資時，僅以基本工資2作基數，這樣，每加一次班，由於基數少了，加班費自然少了不少。王某想不明白，勞動合同上沒有約定，事先也沒有和他說，該公司為什麼就自行決定將基本工資作為加班工資基數呢。王某找到車間主任、分廠負責人，一直找到人力資源部。可他得到的解釋基本都一樣，法律對加班工資基數並無明文規定，公司自行決定並無不妥；公司一直以來都是這麼操作的，已經成為約定俗成的規矩，不可以輕易改變。王某知道，自己這份工作來之不易，真和公司翻臉，自己還真下不了決心，可讓他忍氣吞聲，卻又心有不甘。2014年9月，王某找到市總工會，想請“娘家人”幫自己找個兩全之策。

【聚焦】用人單位可否另行單獨與勞動者約定加班工資？

【釋疑】根據《工資支付暫行規定》，加班工資的計算基數應當以勞動合同中所約定的勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤或完成標準定額時所應獲得的薪資額為標準。根據此規定，用人單位不可以與勞動者在勞動合同約定的工資之外再另行約定加班費的基數。

那麼勞動者的工資由哪些部分構成呢？各類獎金、津貼是否可以認定為勞動者的工資？根據國家統計局《關於工資總額組成的規定》，工資總額包括：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。其中獎金是指支付給職工的超額勞動報酬和增收節支的勞動報酬；津貼和補貼是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。

本案中王某的勞動合同中已經明確約定了其工資構成：基本工資2、績效工資、崗位工資、津貼，這些都應當是工資的組成部分，計算加班費時應當都考慮進去，而不是僅僅按照基本工資2來計算加班工資。

【指引】實踐中，在加班費的基數方面經常存在這樣一些問題：（1）職工工資分很多細項，包括基本工資、各類津貼等，但計算加班費的時候僅僅以“基本工資”作為基數；（2）不管職工每月工資收入多少，都以當地工資標準為計算基數；（3）職工無論加班多少，每月固定可得一筆“加班費”，不考慮加班工資計算基數。這些操作都是與《工資支付暫行規定》的規定相違背的。

前述分析已經明確了加班費基數應當按照職工正常出勤時的工資計算，但是實踐中經常出現的問題是職工的月工資並不固定，比如，基本工資雖然是固定的，但是績效獎金卻是不確定的，此時加班費基數應當如何確定呢？

根據《上海市高級人民法院關於勞動爭議若干問題的解答》（上海市高級人民法院民一庭調研指導［2010］34號），按《勞動合同法》第十八條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性等項目後的正常工作時間的月工資確定。

如果工資繫打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合常理，或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入×70%的標準進行適當調整。即在確定職工正常工作時間月工資的時候，一般情況下可以不用考慮“非常規性獎金、福利性、風險性”等項目收入。這樣職工正常工作時間的報酬相對容易確定，用人單位也比較容易操作。但是需要注意的是，上述操作是上海地區的規定，在其他地方，還需具體結合當地規定，如果沒有相反的規定，筆者認為，在其他地方也是可以借鋻上海的操作的。

二、計件工資制下加班工資的確定

【案例五】

杜某是貴州一家公司的縫紉工，公司對該崗位實行計件工資制，每月定額為100件，每做好一件服裝。如果杜某不加班，月平均工資為1左右，效率高的時候可以達到2左右。2014年1月，公司因要趕制一批時裝，在杜某已保質完成定額的情況下，經與工會和職工本人協商，安排杜某在休息日加班。

公司以當地月工資1為基數，結合杜某實際加班時間向其發放加班費。杜某認為公司應以1為基數計算加班費。杜某與公司協商無果後，於2014年4月申請勞動仲裁，要求公司補足2014年1月至3月期間休息日的加班費。

【聚焦】對於實行計件工資制的勞動者，其加班費應如何計算？

【釋疑】《工資支付暫行規定》第十三條明確規定，實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務後，由單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按不低於其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

單位對杜某實行的是計件制，但發加班費時，卻按計時工資制計算，是錯誤的；且在確定加班工資基數時，不顧杜某實際情況，以當地工資收入為基數，變相減少其加班費，更是錯上加錯。正確做法是根據杜某在休息日加班期間的實際產量，按法定工作時間的計件單/件的200%/件的標準，向其支付加班工資。

三、綜合計算工時工作制下加班工資的確定

【案例六】

2012年5月，小李進入當地一家制造型企業公司，從事安保工作，該公司在與小李簽訂的勞動合同中約定小李的崗位實行綜合計算工時工作制度，並將勞動人事部門批準對保安崗位實行以月為周期的綜合計算工時工作制的批復在廠區櫥窗進行公示。該公司規定小李所在崗位的作息制度為做二休一，每天工作12小時，每月超過167小時以外的工時以工資的150%的標準支付加班工資，輪到法定節假日加班的也不例外。小李對公司的做法感到不解，認為休息日加班和法定節假日加班應當按照其工資200%和300%的標準支付加班工資，於是向公司人事詢問。人事回復其稱，綜合工時的崗位沒有休息日和法定節假日加班工資，每月超出167小時的工作時間統一以工資的150%計算加班工資。小李對回復雖然心存疑慮，但因仍在公司工作，所以沒有深究。2013年5月，小李在公司工作了1年後跳槽至其他單位，回想起在職期間加班的事情，遂向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司以其工資200%的標準支付其在職期間的休息日加班工資，以其工資300%的標準支付其法定節假日加班工資。

公司認為，小李所在的保安崗位經勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制，公司對其每月超出167小時以外的工作時間（包括休息日及法定節假日在內），統一按照其工資的150%的標準支付加班工資並無不妥，因此不同意支付法定節假日和休息日的加班工資。

小李認為公司的說法不妥，應當按照《勞動法》的規定，休息日加班應當按照其工資200%的標準支付加班工資，法定節假日按照其工資300%的標準支付加班工資。

仲裁庭審理認為，公司經勞動行政部門批準，對小李所在的保安崗位實行以月為周期的綜合計算工時工作制，並向全體員工進行了公示。根據規定，在綜合計算周期內，勞動者某一具體工作日或工作周的實際工作時間可以超過8個小時或40個小時，但是綜合計算周期內的總體工作時間不超過總體法定標準工作時間的，不視為加班，超過的部分為加班。對於超過的部分，用人單位應當按照規定支付不低於勞動者工資的150%的工資報酬。因此，小李要求公司按照其工資的200%的標準支付休息日加班工資缺乏依據，仲裁委對該部分請求不予支持。但實行綜合計算工時工作制的單位職工工作日正好是法定節假日時，用人單位應當按照規定支付不低於勞動者工資300%的工資報酬，仲裁委員會終支持了小李要求公司以其工資的300%的標準支付法定節假日加班工資的請求。

【聚焦】綜合計算工時工作制之下，應當如何計算加班工資？

【釋疑】經批準實行綜合計算工時工作制的職工，在綜合計算周期內，某一具體日、周的實際工作時間可以超過8小時、40小時，但綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間，總法定標準工作時間應按以月、季、年等不同周期的計算工時制度分別折算為16664小時/月、500小時/季、2000小時/年，超過部分應視為延長工作時間並按相關法律的規定支付加班工資。

加班工資的支付標準為：用人單位依法安排勞動者在整個綜合計算周期法定標準工作時間總數以外延長工作時間的，按照不低於勞動者本人小時工資標準的150%支付加班工資；安排勞動者在法定休假節日工作的，應另外支付給勞動者不低於勞動者本人日或小時工資標準300%的加班工資。此處需要注意的是，對於實行綜合計算工時工作制的員工，工作日正好是雙休日的，屬於正常工作，不能獲得加班工資。

本案中，小李在休息日工作的時間應和工作日工作時間綜合計算，對於超出標準工作時間之外的部分，單位應按照其工資的150%的標準支付超時加班工資，如果小李在法定節假日加班，公司應按照其工資的300%的標準支付法定節假日加班工資。

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