章 企業用工面臨的外部法律環境 / 001

節 勞動法與《民法典》的關繫 002

一、勞動法律的立法目的和初衷 003

二、充分了解勞動法的獨立性 003

三、勞動法與民法的互通性 003

第二節 勞動法基準保護真的做到“基準”了嗎? 004

一、工資保障 004

二、工作時間 005

三、休息休假 005

四、解除與終止勞動關繫的保護 006

五、社會保險與住房公積金 006

六、員工受到工作傷害的保護 006

七、其他 006

第三節 我國勞動法律體繫的時代變遷 007

一、開啟與混沌時期 008

二、重啟與啟蒙時期 008

三、開拓與重塑時期 009

四、完善與發展時期 011

五、近期法律清理的梳理 012

第四節 勞動法律的地域差異 013

一、法律規定由地方立法確定的事項 014

二、地方性法規、條例與規範性文件 014

三、司法裁量權對企業用工合規的影響 015

四、各地不同試點和探索對企業用工的影響 015

第五節 從刑事責任視角看用工合規的紅線 015

一、與安全生產相關的罪名 016

二、與兒童保護相關的罪名 016

三、與支付報酬相關的罪名 017

四、其他可能承擔刑事責任的行為 017

第六節 其他視角下的勞動關繫法律規制 018

一、以國有企業為例看不同性質企業合規用工的特殊性 018

二、以銀行業為例看行業監管特殊性對機構用工合規的影響 019

三、透過行政處罰從更大視角看勞動用工合規 023

第二章 用發展眼光看企業用工方式 / 025

節 勞動關繫的認定既是法律問題，更是實踐問題 027

一、勞動關繫的主體 027

二、合意和從屬性 033

三、舉證責任 037

第二節 莫用規避勞動關繫的角度審視“勞務派遣”或“勞務外包” 037

一、用工單位視角下的勞務派遣合規管理 038

二、從外包與派遣的差異性看勞務外包的合規管理 046

第三節 用更開放的視角看組織與人的關繫 049

一、勞務關繫 049

二、“共享用工” 050

三、靈活用工或平臺用工 051

四、關聯用工 055

第四節 多維度看用工關繫管理 058

一、站在企業主體的視角去考慮 059

二、看到經濟社會發展“質”的轉變 059

三、用工方式籌劃不應以犧牲勞動者權益為代價 059

第三章 規章制度的制定與執行 / 061

節 規章制度的法外思考 062

一、企業規章制度差異化的底層邏輯 062

二、規章制度在不同企業效用不同的原因 063

三、規章制度體繫建設的難點及破解路徑 063

第二節 對規章制度錯誤認識的糾偏 064

一、對規章制度的常見偏見 064

二、對規章制度錯誤認識的糾偏方法 065

第三節 規章制度的定義 068

一、從“規則”視角看規章制度的明晰性 069

二、從“規範”角度看規章制度的落地性 071

三、從“規矩”層面看規章制度的指引性 072

第四節 知易行難：規章制度的民主與公示程序 079

一、規章制度的民主程序 080

二、規章制度的公示程序 080

三、部門規章制度的民主和公示 080

第五節 規章制度內容的合法性和合理性 081

一、規章制度的合法性 081

二、規章制度的合理性 082

第六節 規章制度起草和審核的“套路” 084

一、審核規章制度的五大原則 084

二、審核規章制度的四大步驟 087

三、審核規章制度的進階之路 088

第七節 規章制度的落地與執行 089

一、同理心——生硬的制度之外應該充滿人情的關懷 089

二、從管理和經營角度看制度執行 089

三、向善激勵的未來導向 090

第四章 工會、職代會與集體協商 / 091

節 工會應當做好勞動者合法權益的代表 092

一、企業工會的建立與職工入會 093

二、工會在勞動關繫中的權利義務 095

三、工會的組織體繫 096

四、工會經費收支應合法合規 099

第二節 民主管理的路徑：職工代表大會或全體職工大會 101

一、是否所有企業都需要有職代會或者職工大會？ 101

二、職代會與工會的區別與聯繫 101

三、職工代表的人數確定以及代表構成 102

四、職代會的機構設置 103

五、職代會的召開以及有效決議的條件 104

六、職代會的職權 105

七、職代會閉會期間如何行使權利？ 105

第三節 需要長期培育的集體協商機制 106

一、集體合同的簽訂 107

二、集體合同與規章制度之間的關繫 107

三、集體合同（協商）在我國法律上的困局 108

第五章 勞動關繫的建立、履行與變更 / 111

節 招聘、入職與試用期管理——企業選人的三道屏障 112

一、招聘要避開的“坑”與要扎的“網” 112

二、入職不是簡單的手續辦理，而是嚴格的入職審查 122

三、試用期管理不應形同虛設，而應是彼此的考核 124

第二節 勞動合同管理——勞動合同簽訂、履行與變更 127

一、勞動合同管理要點 127

二、勞動合同簽訂 129

三、勞動合同的履行 134

四、勞動合同的變更 144

第六章 勞動合同的解除與終止 / 153

節 告別誤區，心存敬畏，構建符合企業情況的離職文化 155

一、勞動關繫的人身屬性決定了離職管理首先是情緒管理 155

二、企業管理手段的一致性決定了離職是否會被其他員工效仿 156

三、企業單方解除/終止勞動合同的法定性決定了離職管理不能任性 156

第二節 企業離職管理的框架 158

一、制定離職管理的通用流程 159

二、區分離職理由，啟動不同離職管理流程 163

三、離職溝通和談判是離職管理的樞紐 182

第三節 離職管理中的常見問題 184

一、員工申請離職後反悔 184

二、員工不告而別 184

三、員工離職後，用人單位發現員工給單位造成損失的，可依法追責 185

四、用人單位可以不批準員工離職嗎？ 185

五、企業不當行為可能被認定為違法解除勞動合同 186

第七章 勞動報酬與福利 / 189

節 跳出“工資支付”看勞動報酬 192

一、薪酬合法合規審查的資料清單 192

二、薪酬合法合規審查資料清單背後的法律解讀 193

三、工資支付 197

四、薪酬保密制度 198

第二節 企業福利制度中的常見糾紛及應對 198

一、自擔風險還是工傷：民法典與勞動法的衝突 198

二、團建是否屬於工作原因的因素考量 199

三、不屬於單位組織的活動時，團建中受傷不屬於工傷 200

第三節 企業年金制度的設立及運行 201

一、企業年金方案的制定和生效 201

二、企業年金賬戶歸屬 202

三、企業年金與個人所得稅 202

第八章 工作時間、加班與休息休假 / 205

節 工作時間 207

一、工作時間與工時制度 207

二、工作時間與考勤管理 209

三、工作時間管理 211

第二節 加班與加班費 213

一、不同工時制度加班費的計算 214

二、各類法定節假日的加班費計算 215

三、非全日制加班費 216

四、出差與加班 217

第三節 休息休假 218

一、關注那些被熱議的假期 218

二、看似明確的法定年休假，為什麼總出問題？ 222

三、其他假期的休假條件及待遇 225

第九章 特殊員工 / 229

節 “被利用”了的醫療期 230

一、醫療期立法帶來的法律適用困境 231

二、醫療期合規管理規範 235

三、醫療期內的勞動關繫管理 237

四、醫療期屆滿的勞動關繫管理 238

第二節 履行社會責任，依法保護“三期”員工權益 242

一、“三期”假期以及待遇管理 242

二、“三期”女職工的崗位以及工作管理 246

三、生育津貼與產假工資 247

第三節 工傷、職業病與非因工死亡 248

一、注意預防，重在過程的工傷管理 248

二、職業病崗位合規管理 260

三、非因工死亡 264

第十章 競業限制 / 267

節 簽訂合法有效的競業限制協議是前提 269

一、超出法律規定主體的競業限制約定是否有效？ 269

二、競業限制條款是否當然適用於用人單位的關聯企業？ 270

三、約定補償過低對競業限制條款的影響 270

四、關於競業限制的啟動條款 271

五、關於禁止招攬條款 271

第二節 對擔負競業限制義務的人如何管理？ 273

第三節 競業限制糾紛中的難點 274

一、是否違反競業限制的舉證 274

二、已經支付的競業限制補償是否應當返還？ 275

三、競業限制違約金的定性 276

第四節 服務期 276

第十一章 社會保險 / 279

節 社會保險的歷史變遷 282

一、基本養老保險 283

二、基本醫療保險 284

三、工傷保險 286

四、失業保險 287

五、生育保險 287

第二節 社會保險的種類及合規要求 288

一、用人單位開設社會保險賬戶的合規要求 288

二、社會保險繳費基數 291

三、不同用工方式的社保繳納 291

四、用人單位未依法繳納社保應當承擔的責任 293

第三節 社保領域的常見問題以及處理規則 296

一、社會保險補繳的追繳時效之爭 296

二、

通過社會保險多繳納之後的處理方式看社會保險性質在實踐中的

爭議 300

三、單位未足額或者未繳納社會保險導致勞動者有損失的，賠償損失 303

第十二章 勞動爭議 / 307

節 預防勞動爭議發生永遠排位 308

一、分歧和矛盾不是爭議，無視或處理失當纔會演變成爭議 309

二、對勞動爭議的拆解 309

第二節 企業處理勞動爭議的操作規範 314

一、企業應當了解勞動爭議解決的路徑和方式 314

二、企業收到訴訟文件後的工作 319

三、用人單位應當如何搭建勞動爭議案件的管理體繫？ 327

四、從爭議背後看管理 328

第十三章 勞動保障監察 / 331

節 勞動保障監察受理的範圍 332

第二節 勞動監察的受理前提與程序 335

一、勞動監察受理的前提 335

二、立案/審查受理 335

三、調查 335

四、針對不同舉報事項分類，分別作出處理和答復 336

五、已經過其他程序處理的，不宜納入勞動保障監察範圍 336

六、企業與員工調解不影響依法對企業違法行為進行處理 336

七、企業可通過行政復議或訴訟方式維護自身權利 336

第三節 企業應當合法應對勞動者的投訴與舉報 337

一、企業應當了解投訴舉報的類型 337

二、勞動者投訴舉報後，勞動保障行政部門的行動 338

三、勞動保障行政部門調查與決定期間，企業如何應對？ 339

後記 / 341

為什麼總說不能隻從法律角度考慮問題？

這是一本典型又不典型的勞動法實務書，典型是因為章節設置基本涵蓋了企業用工過程中常見問題，不典型是因為除了對常見內容的基本分析外，我一直努力做到以下幾點：

一、當您在用工過程中遇到問題時，翻開這本書，希望能給您答案或啟發

本書一共分為13章，目錄中把三級標題同步列出，是為了讓您更快鎖定答案，每一章後面的二級標題，或用設問，如“勞動法基準保護真的做到‘基準’了嗎？”或用陳述，如“勞動關繫的認定既是法律問題，更是實踐問題”；或切換視角，如“告別誤區，心存敬畏，構建符合企業情況的離職文化”。這些是想在說明內容的同時，給您一個不一樣的看問題的角度。每個二級標題下，又設有三級標題，標題中盡量列出希望讓大家了解的核心內容，如“工作時間管理與員工拒絕”。

勞動法律問題在實踐中往往需要細節與視角並重，為此，希望您不要隻看到細節，還要跳出來看到框架，以第十二章勞動爭議為例，兩個大標題，個標題為“預防勞動爭議發生永遠排位”，該標題既是日常管理的工作要求，也是做一切工作的目標，以“消防員救火式”處理勞動關繫一定是下策的處理方式；第二個標題是“企業處理勞動爭議的操作規範”，盡管我們極力避免爭議，爭議還是會發生，爭議發生後的一般處理流程是該節重點內容。從對該章內容的簡單介紹不難看出，這本書我多少有點“貪心”，既想讓專業的人讀著有所收獲，也想讓非專業的人能作為工具書
使用。

二、為什麼不能隻從法律角度看待勞動關繫？

本書中，很多地方都提到：不能隻從法律角度考慮該問題。大家可能會困惑，難道律師不應該從法律角度分析問題嗎？律師當然應該從法律角度分析問題，這是基礎，但限於法律角度處理勞動關繫一定會連帶出更多問題。

以勞動合同解除或終止為例，表面看隻是勞動關繫終結，但勞動關繫背後或許是一個家庭的所有希望。雖然我們可以說你的生活與我無關，但又豈能真無關？限於篇幅，本書對於非勞動視角並未全面展開，從我這些年的工作體驗來看，我至少會從以下角度考慮勞動關繫的處理。

（一）管理角度

勞動關繫鑲嵌在企業管理中，拋開企業管理模式、文化、領導者管理風格等去看勞動關繫就會遇到很多困難。以績效考核為例，同樣是不能勝任工作後的工作崗位調整，對於績效管理已經融入血液的企業與多年來從未對員工進行過否定性評價的企業，面臨的問題顯然是不同的。

（二）監管角度

不同企業面臨的“監管”環境不同，該“監管”既包括外部政府的強監管，也包括企業內部的監管。以處理員工投訴為例，投訴是否會引發監管，投訴是否會導致管理層有負面評價，投訴是否可能會啟動內部合規審查等，這些都是在處理勞動關繫時不得不考慮的問題。

（三）外部評價角度

員工關繫處理是否會引發外部輿論，外部輿論是正面評價還是負面評價，在互聯網時代，對於不少企業而言，處理員工的行為能否經得起互聯網下放大視角的審視是企業必須面臨的問題。

（四）員工心理和生活等角度

勞動關繫的另外一端聯繫的是每個活生生的個體，同樣的事情，每個人的想法和理解不同；同樣的後果，每個人的接受程度不同；同樣的表述方式，每個人的感受也千差萬別。而對於介入處理勞動關繫的我們，又何嘗不是性格各異呢？不同的人排列組合，注定了處理勞動關繫時必須通人心，還必須讓自己在理性和感性之間把握分寸。

（五）對組織其他人的影響角度

勞動關繫不是簡單個案處理，在一定程度上是在為組織創設“規則”，有時不是不能“退”，而是當“退一步”變成了組織長久規則時，我們就需要考慮組織未來發展中能否承受這樣的“規則”。另外，我們對勞動關繫的處理，影響的也不是相對個體的勞動者，還有看到、聽到這件事情的勞動者，甚至是局外人，他們會從中判斷出或者得出他們對組織的評價，因此我們的處理方式和結果的“可檢驗性”就非常關鍵。

（六）可能發生爭議或糾紛角度

預防勞動爭議與以的爭議表現形式去推演勞動關繫的發展同樣是勞動關繫處理中的重頭戲。

具體個案處理可能考慮的不隻是上述視角，但上述視角是每一個案件中必須考慮的因素，這些視角又有幾個與法律相關呢？

三、著眼於當下，著眼於未來，著眼於自身

（一）為什麼要不斷梳理各地司法實踐——著眼於當下

我在勞動法領域工作這麼多年，再簡單的案件，都不敢百分之百確保結果，因為司法實踐的復雜程度遠超想像。比如，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由解除勞動合同，未足額支付加班費算嗎？未支付年終獎算嗎？工資支付隻是遲延支付了5天算未及時嗎？等等。這些問題中涉及對“及時”如何理解，報酬包括什麼，是否考慮違規程度，金額多少等的理解和判斷。所以，即使看起來並不復雜的問題，都能找到完全不同的判決。即使對看似確定的問題，也需要著眼於各地司法實踐，更別提那些爭議比較大的問題。

當然，無法給出“確定”答案，並不代表不能提供準確思路，對於勞動案件的判斷實際需要對各類不確定思路的整理，然後纔能給出準確的思路。比如，本書第二章節關於勞動關繫的認定，我是在梳理大量實踐案例的基礎上給出的思路，這些思路會讓我們知道個案中具體的取舍及可能的變量。

（二）為什麼總說關注立法或司法變化——著眼於未來

勞動法律領域面臨的新問題越來越多，比如，微信聊天記錄可以作為認定加班事實的證據嗎？假如不考慮證據的真實性、關聯性與合法性，僅從證明目的來看，有聊天記錄就一定能證明是“加班”嗎？邊聊天邊回復工作微信，將這樣的情況算成是加班就一定“公平”嗎？或者說不認定為“加班”就一定正確嗎？顯然，類似問題需要關注新的立法或司法變化。

再如，《中華人民共和國個人信息保護法》實施後，對於以競業限制為例的跟蹤錄像證據合法性等問題會不會產生一些影響？畢竟跟蹤可能會涉及敏感個人信息，而敏感個人信息不論是采集還是利用，都應當遵守法律規定。

又如，《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號）的出臺，不論是從勞動者職業保障、生活待遇層面，還是從休假層面，都對傳統的用工理論提出了挑戰。

（三）為什麼總說結合企業實際情況——著眼於自身

“冷暖自知”特別適合於勞動關繫管理領域，如規章制度中對員工行為的管理，是粗還是細，是嚴格還是寬容等，不同企業的要求顯然不同；再如，員工違規是給予機會改正還是嚴格照章處分，休假規則是清晰明了還是給予空間等，每個企業的選擇都是不同的。

四、多維度去看勞動關繫中的傳統問題

我還期待讀者能關注到本書13章內容的不同觀察角度。章是宏觀外部視角，不局限於勞動領域看勞動關繫，其他法律視角、行業視角、企業性質視角等，都是我想通過章節設置分享的。第二章是勞動法相關書籍繞不開的基礎問題，我在大量梳理案例以摘取司法判決範式的基礎上，希望用更開放的視角看實踐中的勞動關繫演繹。第三章則努力跳出傳統書籍局限於對規章制度內容、民主公示程序的介紹，而從審視規章制度的角度和大家分享對規章制度的理解。第四章一方面從操作層面回應了實踐中常見的問題，另一方面也期待實踐中遇到的問題能有理論上和立法上的回應。第五章更多地加入了管理視角，期待管理與法律融合。第六章除了管理角度外，還將對人心安撫貫穿其中，對高頻問題予以單獨解讀。第七章中第二節和第三節內容本應更豐滿一些，隻是我將著力點放到了節，從宏觀、中觀和微觀的不同角度看習以為常的工資支付，希望不論對於整體報酬架構的設計，還是微觀個案的處理都能帶來一些啟發。第八章屬於傳統領域，但前言部分問題的提出，以及休假部分對各種熱議假期的回應還是帶著一些思考。第九章特殊員工及醫療期的相關內容，從立法帶來的困境出發希望能對困擾大家的問題進行解釋，而對其他問題的講述既有管理視角，也有人性關愛。第十章競業限制，本來想以好的“矛”和好的“盾”作為切入點，想了一下還是放棄了，回歸了對高頻問題的梳理，就競業限制，我想說的是讓“競業限制”回歸“競業限制”本身，而不是演繹成勞動領域的“內卷”樣板。第十一章社會保險，我則希望通過對社保政策的梳理、追繳時效爭議等常談常新的問題讓大家看到社保中政策與法律的交織、歷史與現實的踫撞。第十二章勞動爭議領域我期待讓讀到這本書的人知道清晰的勞動爭議解決路徑。第十三章既有對勞動監察與勞動仲裁不同解決思路的介紹，也有從企業角度應對勞動監察的分析，不過該“應對”一定不是投機取巧的應對。

期待這本書能或多或少給大家帶來一些啟發或微小幫助，對我而言，勞動法專業律師的“專業”可能就體現在專業之外，當然，寫書也隻是我律師工作之餘的“消遣”，還請大家多多關照。

程 陽